Sentencia Civil Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3061/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/013596

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3061/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1417/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jacinto

Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA ZULUETA CALVO

Abogado/a / Abokatua: BERNARDO SEBASTIAN GARATE

Recurrido/a / Errekurritua: KUTXA-CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SN.SN.

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO LAREKI ARCOS

S E N T E N C I A Nº 137/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D.Mª CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1417/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia a instancia de Jacinto apelante, representado por el Procurador Sra. TERESA ZULUETA CALVO y defendido por el Letrado Sr. BERNARDO SEBASTIAN GARATE contra KUTXA- CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SN.SN. apelado, representado por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido por el Letrado Sr. IÑIGO LAREKI ARCOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de diciembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 4/12/2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimandola demanda principal interpuesta por el Procurador Sr.ARRAIZA en nombre y representación de KUTXA contra D. Jacinto , debo condenar y condenoa la demandada al pago a la demandante de la cantidad de la cantidad de 9.126,59 euros de principal, más intereses al tipo pactado del 17,25% desde el día 21 de octubre de 2010, siguiente al de cierre de la cuenta de crédito cuyo saldo deudor se reclama, hasta su completo pago, costas y gastos dimanantes del presente procedimiento, debiendo tener en cuenta que tiene reconocido el derecho de justicia gratuita'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-El único punto del recurso se refiere a la no valoraciòn de abusivos de los intereses de demora , ya que en el año 2007 el interés del dinero era de 3,75 y tanto la Ley de Condiciones Generales de Contratación como la Ley General de Defensa de Consumidores autorizar a revisar el carácter abusivo de los intereses de demora, pudiendo moderarse los mismos en aplicación del art 1.154 del C.Civil , por lo que se solicita se dicte sentencia en los términos solicitados en la demanda.

SEGUNDO.-Las actuaciones comienzan por demanda que formula Kutxa frente a D. Jacinto en reclamación de 9.126,59 euros que derivan de las disposiciones efectuadas por el demandado mediante el crédito conferido al mismo de la utilización de tarjeta electromágnetica denominada 'Mastercard Azul ' emitida por la actora.

En la contestación a la demanda se mantiene que no se adeuda cantidad por no haber echo uso de la tarjeta de crédito y se solicita:

.- la desestimación de la demanda.

.- se absuelva al demandado de los pedimentos de la demanda.

En la sentencia se hace constar que en el acto del juicio el demandado se allanó parcialmente a la deuda principal reclamada por Kutxa, oponiéndose a los intereses moratorios, entendiéndose que la pretensión es extemporánea en virtud del principio de preclusión, pero en el fundamento tercero se examina los intereses abusivos al aplicar las nuevas directrices europeas de poder declararlos abusivos de oficio y concluye que no puede entenderse deproporcionados, estimándose la demanda.

TERCERO.-En esta materia de los intereses abusivos esta Sala en sentencia de 9 de mayo de 2005 y 21 de diciembre de 2.007 en que se examinaba un supuesto de un préstamo otorgado con fecha 27 de julio de 1.989 con interes de mora del 17, 25 % la primera y la segunda en relacióna un préstamo de 28 de abril de 2.005 con un interés nominal del 8,5 % y moratorio del 17,25 % en el segundo, señalaba que: 'Esta materia de la cláusulas e intereses abusivos se puede abordar en nuestro derecho a través de varios cauces, así en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura se determina la nulidad del contrato de préstamo en que se estipule 'un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las cirscunstancias del caso '.

En esta materia ha de partirse que es doctrina del T. S. , expuesta entre otras en su sentencia de 2 de octubre de 2001 , la de que si bien 'un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos mismos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pués cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si excediere o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como encuadrables en la Ley de 23-7-1908'.

En la sentencia del T.S. 7 de mayo de 2002 sí los considera encuadrables en dicha normativa, señalando que aunque ha de admitirse que por el hecho de que los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y cláusula penal sean permitidos por el C.Civil no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, que se refiere en el art. 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

También podría encuadrarse su defensa, la solicitud de abusivos y su moderación, a través de normas como la L.G.D.C.U. tras la reforma por la Ley 7/1998 de 13 de abril, y en base a la cual sería factible, dada su consideración de cláusula penal su moderación.

Pero no puede tampoco dejar de mencionarse que tienen distinto régimen, los intereses remuneratorios de los de demora, de forma que la normativa relativa a la usura no es aplicable en principio, extenderse a los daños y perjuicios ni a las cláusulas penales por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses pactados, que pertenecen más al campo de lo dispositivo, que al tuitivo de las normas reguladoras del consumo, del art. 19-4 de la Ley de Crédito al Consumo , cuya limitación 2,5 veces al interés legal del dinero viene referida a los intereses por descubiertos en cuenta corriente que puede servir como criterio analógico.

Así como la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y modificación parcial de la Ley de Consumidores y usuarios han abierto la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo, en base al nuevo art. 10 bis de la segunda y la Disposición Adicional 1º sobre cláusulas abusivas al considerarse como tales 'la imposición de una indemnización desproporcionalmente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones' y para entender dicho carácter habrá de estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de su celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art. 4-1 Directiva 93/13/CEE en relación con el art. 10 bis 1 L G C V), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida en el art. 10 bis 2 de esta última.

Para una vez fijado que los intereses son abusivos entender que son susceptibles de moderación en uso de alguna de las facultades previstas en los artículos 1.103 y 1.154 del Código Civil , para la aplicación de dicha facultad debe concluirse que no haya habido dolo o culpa concurrente de parte del acreedor, por no haberse producido el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de alguna de las obligaciones a su cargo, en relación de reciprocidad con la obligación a cargo del deudor de pagar la cantidad adeudada, en relación con la facultad de moderación del artículo 1.154 del Código Civil , aunque un sector de la doctrina se muestra favorable a que los intereses moratorios convencionales, por su finalidad punitiva de la mora del deudor, como cláusula penal, puedan ser susceptibles de moderación, de conformidad con el artículo 1154 del Código Civil , es lo cierto que la doctrina mayoritaria es contraria a la posibilidad de revisión de las penas que puedan entenderse excesivas, cuando el incumplimiento es total, admitiéndose el ejercicio de la facultad de moderación en ocasiones, en aras de la equidad y orillando el posible enriquecimiento de una de las partes, únicamente, cuando el incumplimiento es parcial o irregular, ya que, según el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil , sólo es posible el ejercicio de la facultad de moderación cuando la obligación principal hubiera sido 'en parte o irregularmente cumplida' por el deudor ( Sentencias del T. S. de 19 de diciembre de 1991 y 12 de febrero de 1993 ) dependiendo la facultad de moderación del cumplimiento parcial, no de la buena o mala fe del deudor, o de que la pena resulte desproporcionada o abusiva'.

Desestimando el recurso y con firmando la resolución recurrida.

También habrá de examinarse otras resoluciones y así en un supuesto de una póliza de préstamo con un interés de demora del 19% y un interís remuneratorio del 9% la sentencia de la A.P. de Madrid de 29 de junio de 2.011 establece que:'Los intereses moratorios tienen naturaleza esencialmente indemnizatoria por la falta de cumplimiento de la obligación principal o de retraso en el cumplimiento de la misma y también disuasoria del incumplimiento ya que tienen por objeto resarcir los daños y perjuicios que pueda sufrir el acreedor como consecuencia de un retraso en el cumplimiento de una obligación pecuniaria. La cláusula que establece el interés moratorio es válida y legítima en virtud del principio de libertad contractual ( artículo 1.255 del C.Civil ).

Si las partes prevén un tipo de interés superior al legal (o, incluso, caso de entenderse aplicable, superior al que resulte de la aplicación analógica del criterio establecido en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995 ), éste no es necesariamente abusivo, ya que puede estar justificado por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago o por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal ( sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 10 de junio de 2005 y de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 25 de julio de 2008 ).

El límite a esa posibilidad de establecer un tipo de interés moratorio superior al legal debe venir constituido, a la vista de las normas sobre protección de los consumidores, por la constatación de tratarse de un interés desproporcionado, teniendo en cuenta las circunstancias.

Los demandados- apelantes no acreditaron -ni siquiera lo intentaron- que el interés moratorio pactado del 19% anual (téngase en cuenta que el retributivo era el 9% y continuaba devengándose como precio del dinero prestado y que, por tanto, el aumento por la mora era únicamente el 10%, esto es, la diferencia entre el 19% y el 9%) deba considerarse desproporcionado respecto al promedio habitual en la práctica bancaria en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo o notablemente alto en función de la situación del mercado financiero en dicha fecha, pués no basta para apreciarlo el hecho notorio de que los tipos de interés sufrieron un descenso relevante en los últimos años.

No es posible, por tanto, declarar la nulidad del pacto de intereses moratorios por abusivos con fundamento en la condición de consumidores de los demandados y legislación protectora de consumidores y usuarios o por ser contrario al principio de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones; menos aún su moderación, por la misma causa; máxime si tenemos en cuenta que, legalmente, como señalan diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, se establecen tipos elevados para los intereses sancionadores de la mora, así, el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro establece el tipo agravado del 20%, y que en la contestación a la demanda no invocó la parte demandada la imposición por la otra parte contratante, sin posibilidad de negociación individual, de las cláusulas contractuales contenidas en el contrato de préstamo documentado en la póliza, ni siquiera de la cláusula que establece el tipo del interés moratorio, a lo que venía obligado, ya que si bien la prueba de la negociación individual de la cláusula corresponde al empresario, la alegación de que no fue individualmente negociada es carga de quien hace valer la nulidad de la cláusula'.

En la misma se desestima el recurso y no se consideran los mismos abusivos.

En un supuesto de interés de demora del 20% en contrato de préstamo en la sentencia de la A.P. de Asturias de 10 de febrero de 2012 se mantiene que: Los intereses moratorios tienen naturaleza esencialmente indemnizatoria por la falta de cumplimiento de la obligación principal o de retraso en el cumplimiento de la misma y también disuasoria del incumplimiento ya que tienen por objeto resarcir los daños y perjuicios que pueda sufrir el acreedor como consecuencia de un retraso en el cumplimiento de una obligación pecuniaria.

Si las partes prevén un tipo de interés superior al legal (o, incluso, caso de entenderse aplicable, superior al que resulte de la aplicación analógica del criterio establecido en el artículo 19.4 de la Ley/1995), éste no es necesariamente abusivo, ya que puede estar justificado por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago o por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal.

En el presente caso nos encontramos con unos contratos de préstamo concertados durante los cinco primeros meses del año 2007, en todos ellos se establecía como interés remuneratorio el 8,25% y el interés de demora en el 20%, siendo el interés legal en aquel momento el del 5%, el interés procesal de demora el 7% y el interés de demora aplicable en el marco de la lucha contra la morosidad en operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2007 se fijó en el 11,07% y para el primero, según se señala en el auto de la Sec. 1ª de esta AP de 11 de febrero de 2011, el 10,58%.

Si bien nos encontramos ante unos préstamos personales sin exigencia de garantías el interes de demora es abusivo'.

En la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 29 de septiembre de 2.011 señala que: 'En lo que hace a la consideración de declarar nulo y abusivo un interés moratorio del 30%; cabe recordar en primer término un somero repaso de la jurisprudencia menor respecto de dicho motivo que los intereses moratorios tienen naturaleza esencialmente indemnizatoria por la falta de cumplimiento de la obligación principal o de retraso en el cumplimiento de la misma y también disuasoria del incumplimiento ya que tienen por objeto resarcir los daños y perjuicios que pueda sufrir el acreedor como consecuencia de un retraso en el cumplimiento de una obligación pecuniaria.

La cláusula que establece el interés moratorio en pricipio y como regla general es válida y legítima en virtud del principio de libertad contractual ( artículo 1.255 del C.Civil ).

Dicen las Audiencias en términos generales que si las partes prevén un tipo de interés superior al legal (o, incluso, caso de entenderse aplicable, superior al que resulte de la aplicación analógica del criterio establecido en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995 ), éste no es necesariamente abusivo, ya que puede estar justificado por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago o por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal ( sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 10 de junio de 2005 y de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 25 de julio de 2008 ). Estas resoluciones señalan que el límite a esa posibilidad de establecer un tipo de interés moratorio superior al legal debe venir constituido, a la vista de las normas sobre protección de los consumidores, por la constatación de tratarse de un interés desproporcionado, teniendo en cuenta las circunstancias.

Como recoge la sentencia de la AP de León de 21 de junio 2011 en un supuesto de imposición del 30% de interés moratorio en un contrato de financiación suscrito entre dos particulares recogiendo el criterio de un sector de la juriprudencia de las Audiencias Provinciales (Ss. AA.PP. Barcelona 16 de abril de 2002 o 30 de septiembre de 2002, o Murcia, 9 de enero de 2003 o 1 de febrero de 2000, entre otras), la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencias de 5 de noviembre de 2004 y 1 de octubre de 2007 , declaró 'que la aplicación de un interés moratorio desmesurado supone por sí mismo una penalización prevista para el caso de incumplimiento en atención a su propia cuantía, cuando ésta resulta notoriamente desproporcionada respecto del interés legal del dinero, siendo facultad de los Tribunales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1154 C. Civil la de moderar las cláusulas penales cuando el contrato, como ahora sucede, ha sido en parte cumplido por los demandados; entendiendo por cumplimiento parcial el pago voluntariamente asumido de una parte de los vencimientos convenidos'.

La moderación de la pena convencional no resulta contraria a nuestro sistema procesal, y a la doctrina jurisprudencial, haciendo innecesaria, la moderación de los intereses, tendente en definitiva a restablecer con criterio de equidad la justa proporcionalidad entre las prestaciones de las partes, la declaración de nulidad de la cláusula en que se pactan los referidos intereses.

Igualmente nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 25 de mayo de 2011 que se ha de poner de manifiesto que en términos generales, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es reacia a la consideración de los intereses moratorios contractuales o pactados como abusivos o ilícitos.

Ha defendido, fundamentalmente, el valor del principio de autonomía de la voluntad, en cuanto la cláusula de intereses moratorios prevé una indemnización justa del perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento del contrato, adecuando a la realidad de la inflación la cláusula valor ( STS 18 de febrero de 1998 , y, por ello, ha sostenido que no se puede pretender sustituir las sumas contractualmente establecidas, por elevadas que puedan parecer, por otras más reducidas ( SSTS 10 de mayo de 2001 , 27 de febrero de 2002 , 22 de octubre de 2002 y 26 de abril de 2004 ).

Ha predicado el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y dice que cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. Añade que los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ( STS 2 de octubre de 2001 ).

Ha declarado, por otra parte, que los tipos impositivos moratorios pueden responder a diversas causas, acaso ilícitas, como la sobreretribución contraria al sinalagma contractual, pero algunas posibilidades lícitas, como la función penalizadora ( art. 1152 C.Civil ), sin que sea posible adelantar un juicio de moderación ( T.S. sentencia de 13 de abril de 1992 ), o como la función de sobretasa indemnizatoria por el retraso en el pago, en cuanto provoca un cambio del sistema de cobro que aumenta los perjuicios (pues el impago obliga a diversos gastos además de los derivados de la acción judicial, a la persecución de los bienes que se hayan declarado como garantía de solvencia en el expediente bancario y a la posible persecución de bienes enajenados en fraude) y mediante una 'prima de riesgo' por el retraso en el impago (en cuanto el impago aumente los perjuicios y la cláusula pretenda compensar un mayor daño).

También ha tenido en cuenta el 'factor temporal', así para declarar que un pacto por el que se establece el interés de demora en un 29% anual no resulta desproporcionado respecto al promedio habitual de la práctica bancaria con referencia a la fecha en la que fue convenida la póliza por las partes, en el año 1989 ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 1992 y también la sentencias de la A.P. Barcelona Sec. 4ª, 27 de diciembre de 2002 , y Sec. 12ª, de 21 de marzo de 2002 ). Este factor temporal ha llevado al Supremo, en otro caso, a considerar que un interés del 29% 'excede con mucho de cualquier límite razonable' ( T.S. sentencia de 7 de mayo de 2002 ). Por ello, aunque enormemente gravoso este tipo cuando el precio del dinero, por la evolución monetaria, se ha reducido radicalmente, no puede considerarse que se trate, necesariamente, de un tipo abusivo.

De todo ello se concluye que debe actuarse con cautela para juzgar si un determinado tipo de interés moratorio es o no abusivo, porque en los contratos bancarios, la diferencia entre el interés de cumplimiento (remuneratorio) y el interés de confianza (indemnizatorio) está en la diferencia entre el tipo pactado (en el caso, 15%) y el de demora (en el caso del 25%). En términos generales, los intereses que se pactan para caso de demora no se corresponden con los remuneratorios del capital que se presta sino con tal retribución (los frutos, mientras no se devuelva el capital) más la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento....'

Como hemos visto, para juzgar si el tipo de interés de demora es desorbitado, hay que compararlo con el tipo retributivo y atender a las circunstancias del mercado en cada momento. En este asunto y por su interés en la seguridad de los razonamientos mencionar un caso que un supuesto similar ha resuelto a la AP de Alava en sentencia de 13 de abril de 2011 nos dice que '...Aunque no esté situado como primer motivo del recurso, se reitera por el apelante su pretensión de aplicar la Ley de 23 de julio de 1.908, de Represión de la Usura, conocida como Ley Azcárate, al interés moratorio del 18 %. Ha de analizarse esta materia con carácter previo puesto que la sanción que tal norma dispone es la más grave, ya que acarrea la nulidad absoluta del contrato. Pese a ello, la parte recurrente no solicita tal nulidad, pues su pretensión se limita a instar la reducción de los intereses moratorios, fijados en un 18 % anual, a 2,5 veces el importe del interés legal en 2003, fecha en que se toma el préstamo con garantía hipotecaria, es decir, el 10,62 %, en atención a las previsiones que para su ámbito dispone el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo .

Como opone la parte apelada, la jurisprudencia, con alguna excepción, no considera aplicable la norma contra la usura más que a los intereses remuneratorios ( STS de 2 de octubre de 2001 , y de 4 de junio de 2009 ). La STS de 7 de mayo de 2002 ,, que la apelante cita para sostener que el propio tribunal mantiene una doctrina distinta, se refiere a un interés ordinario o remuneratorio, que es el que declara usurario y motiva la ineficacia del contrato. Esa sentencia afirma, no obstante (FJ 1º in fine), que '...ha de advertirse que por el hecho de que los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y cláusula penal sean permitidos por el Código Civil no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, que se refiere en el art. 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza'. Tal obiter se aparta de lo dicho, pero no impide constatar que al menos hay dos sentencias que entienden inaplicable la Ley Azcárate a intereses de demora.

En consecuencia, se estará a lo que es jurisprudencia, reconociendo, sin embargo, las vacilaciones que tal resolución implica, y que han motivado que en la doctrina de las Audiencias Provinciales también se haya optado a veces por aplicar esta norma a intereses de demora, como sucede con la SAP Valencia de 8 febrero de 2006 .

Sobre la aplicabilidad del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo . El art. 19.4 LCC es tan específico que no puede sustentarse la pretensión en su aplicación al caso discutido, aunque manifiesta una opción legislativa que no cabe despreciar sin más. De ahí que se cite por numerosas resoluciones judiciales para justificar, conforme a la realidad social, que a veces el interés moratorio es excesivo ( SAP Córdoba de 18 de febrero 2003 , SAP Tenerife 29 noviembre 2004, SAP 2003/183, SAP Jaén de 31 de enero 2008 , SAP Oviedo 22 julio 2008 , AAP Cantabria de 26 febrero 2008, citado por AAP Cantabria, Secc 2ª, de 3 de junio 2009, y AAP Girona 30 de marzo 2009, SAP Alicante 25 mayo 2010 , U050, entre otros). Incluso pueden mencionarse casos en que sencillamente se recurre a la analogía para otra clase de préstamos o intereses ( SAP Secc. 4ª Asturias 20 de junio 2005 , SAP Girona 16 de enero 2006 ).

En definitiva, el art. 19.4 LCC no es directamente aplicable al caso de autos, pero como dice la SAP Barcelona, Secc. 16ª, de 10 de marzo de 2004 , dispone una referencia relevante sobre qué se considera razonable como coste financiero.

Hay que recordar la naturaleza del interés de demora; en el contrato de préstamo los intereses remuneratorios son de forzosa previsión, pues está diseñado el art. 1.755 del C. Civil como un contrato de naturaleza gratuita, de forma que si no hay pacto no son exigibles. Esta configuración como contrato naturalmente gratuito se encuentra muy alejada de actual realidad social, económica y comercial, pues son excepcionales los contratos de préstamo o crédito en los que no estipula interés remuneratorio. En todo caso esta clase de interés ordinario persigue evitar la pérdida de valor del importe prestado como consecuencia del transcurso del tiempo previsto para la restitución, y al tiempo, retribuir la concesión del préstamo, negocio propio de quien se dedica a esta actividad de modo profesional.

Distintos de los anteriores son los intereses moratorios. En este caso la mora en que se constituye el deudor da derecho, conforme al art. 1.106 CCv, a la indemnización y perjuicios que la tardanza en el cumplimiento de la obligación ocasione al acreedor. En el caso de obligaciones pecuniarias no es preciso acreditar tal indemnización, pues se entiende que consistirá en el abono del interés previsto en el art. 1.108 CCv, es decir, los pactados, y en su defecto, el legal ( T.S. sentencia de 1 marzo 2007 ). Precisamente en el caso de autos hay pacto, que fija en el 18 % anual el interés a abonar en caso de mora debitoris, sin que sea precisa otra prueba sobre los daños o perjuicios padecidos por la entidad prestamista debido a los términos y porcentaje convenidos.

Pero , además , los intereses moratorios tienen naturaleza de pena, de sanción al incumplidor que se encuentra en mora ( STS 11 noviembre 1999 ,, 6 de octubre 2000 ), y por lo tanto, se regulan por lo dispuesto en los arts. 1.152 y ss CCv. Es posible, por lo tanto, acudir al art. 1.154 CCv, que permite al juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Al respecto de la libertad contractual , se puede reseñar que por la naturaleza de los intereses discutidos cabría moderación judicial, el apelado opone que el interés moratorio del 18 % fue acordado en ejercicio de la libertad contractual de las partes, que al amparo del art. 1.255 CCv, pactaron tal importe. Hay que recordar, al respecto, que nuestro Tribunal Supremo ha considerar 'inverosimil' la afirmación de que sea legal y lícito disponer pactos de demora muy altos ( T.S. sentencia de 7 de mayo de 2002 ).

Además , la libre disposición de las partes no autoriza a superar los límites que esas mismas normas disponen, es decir, los que señalan la ley y el orden público. En el ordenamiento jurídico son muchos los límites que configuran el marco en el que se desenvuelve la libertad de pacto. Si una estipulación es abusiva, contraría la ley, moral y el orden público, dando por supuesto que hubo una negociación precontractual en que realmente se discutiera sobre el particular, el acuerdo de las partes no sana tal vulneración, de modo que no existe impedimento alguno para analizar si la fijación de un interés de demora del 18 % merece la calificación de abusiva.

Sobre el carácter abusivo del interés remuneratorio: 'El asunto queda así centrado en el pretendido carácter abusivo del interés pactado, por desproporcionado al interés legal del dinero. Habrá que admitir que la legislación cada vez pretende una mayor tutela de los consumidores, como evidencian hitos legislativos en diversos sectores. Así, la citada Ley 7/1995, de 23 de marzo de Créditos al Consumo, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación, que modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios o el propio RDL 1/2007, que refunde la anterior y otras normas que tutelan al consumidor.

Ninguna de ellas, sin embargo, pone algún límite a la clase de intereses que nos ocupan, los moratorios.

Pero todas ellas revelan una cada vez amplia preocupación institucional frente a los abusos en la concesión del crédito, disponiendo límites para atajarlos. No es posible en este litigio aplicar la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, porque no se ha acreditado que la cláusula que contiene el interés moratorio tenga la consideración de cláusula general. Sin embargo cuando se signa el crédito con garantía hipotecaria, en 2003, estaba vigente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy RDL 1/2007. En su DA. 1ª, apartado I.3°, esta norma calificaba como cláusula abusiva 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

Opone la parte apelada la no inaplicabilidad a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de la normativa general de protección al consumidor. Efectivamente sobre esta clase de contratos hay normativa específica, pero no se ha citado cual impida proteger al consumidor si otra norma legal lo exige. De hecho alguna resolución judicial analiza el préstamo con esta clase de garantía a la luz de la Ley de Crédito al Consumo ( A.P. sentencia de la Secc. 2ª Cádiz, 8 de marzo 2005 ), y el propio Tribunal Supremo lo acaba de hacer respecto a un contrato de esta clase, que somete a la normativa tuitiva del consumidor ( T.S. sentencia de 23 de septiembre del 2010 ).

En todo caso la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente al suscribirse el préstamo con garantía hipotecaria, protegía al consumidor, en cuyo concepto su art. 1.2 incluía a '...las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles...' (hoy art. 85.6 del RDL 1/2007 ). La norma puede aplicarse, por ser la apelante persona física que adquirió un bien inmueble, aquél sobre el que recae la garantía. Además el art. 10.3 LGDCU lo autoriza expresamente.

De este modo la fijación de un tipo de interés moratorio del 18 % en 2003 puede ser analizada a la luz de tal normativa. En dicho año el interés legal del dinero era del 4,25 % (lo afirma la apelante y no lo niega la apelada). Es decir, es superior en más de 4 veces al interés legal. Antes se ha dicho que la previsión de que el interés remuneratorio no supere 2,5 veces el interés legal es considerada como una 'referencia válida del coste financiero razonable del dinero' por la SAP Barcelona, Secc 16ª, de 10 de marzo de 2004 .

Pues bien, un interés sancionador que supera en tal medida el interés legal merece la consideración de desproporcionadamente alto, atendiendo a la condición de consumidor del prestatario, y permite estimar el recurso, y en aplicación de los arts. 10 bis 2 LGDCU y 7.2 y 1.154 CCv, integrar la cláusula nula para darle contenido, conforme al art. 1.258 CCv y al principio de buena fe objetiva y, en definitiva, moderar el interés de demora a lo pretendido por la apelante, es decir, 2,5 veces el interés legal del dinero al firmarse el préstamo , que supone un 10,62 %, aprobando la liquidación de intereses presentada por esa parte junto a su escrito de 23 de julio de 2010.

Interesante igualmente es la sentencia de la AP de Pontevedra de 31 marzo 2011 , en reiterado sentido a lo expuesto.

Partiendo de las consideraciones anteriores, algunas otras Audiencias Provinciales han considerado como abusivas cláusulas que contemplaban intereses moratorios del 29 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 7 de febrero de 2000 ) ó del 24 % en un contrato de préstamo personal cuyo interés pactado era del 7,50 %, siendo el interés legal en el momento de la operación del 5 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de febrero de 2003 ), o incluso un 34 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de octubre de 2002 ); también esta misma Audiencia y Sección ha considerado abusiva una cláusula en un contrato de préstamo al consumo, como es el caso, cuando estipulaba un interés moratorio de un 29 %.

En este supuesto el apelante nos aporta justificación de los tipos fiscales en el año 2008 y resulta ciertamente excesivo y abusivo el 30% cuando en la legislación fiscal se establece un 7% o en los créditos al descubierto se señala un 13,75%; tipo de interés moratorio último que se considera más ajustado a establecer estimándose parcialmente el recurso de apelación.

De todo lo expuesto entendemos que en este caso el interés pactado por mora debe ser moderado al interés solicitado por el recurrente'.

Efectivamente , entre las A.P. se dan diversos criterios por lo que debe acudirse a la Jurisprudencia del T.S. en la sentencia de 18 de junio de 2012 en un supuesto de préstamo de un interés nominal del 20,50% y un interes de demora del 26% refiere que:

'La sentencia de Primera Instancia, aplicando la legislación de consumo, llega a la conclusión de que el préstamo, aunque con tipo de interés elevado, no puede calificarse de 'interés abusivo', descartando los criterios utilizados para el interés de demora al presente caso. Sobre la pretendida nulidad de las cláusulas en cuestión, y en aplicación general de los criterios interpretativos del Código Civil, resuelve la validez en atención a la voluntad realmente querida por las partes.

La sentencia de Apelación analiza la legislación de consumo y llega a la conclusión de su no aplicación al presente caso tanto por que la parte recurrente no ha justificado suficientemente su condición de consumidor, con arreglo al artículo 1 de la Ley General , como por el carácter negociado de las citadas cláusulas, descartando igualmente la aplicación de la Ley de crédito al consumo, de 23 de marzo de 1995.

En relación al pretendido carácter usurario del préstamo también concluye que en el presente caso no concurren los presupuestos para la aplicación de la Ley de usura.

Respecto a la cuestión interpretativa, y dentro del marco general de interpretación del Código Civil, resuelve que la duplicidad del término 'devengo' se debe a un mero error gramatical fácilmente eludible y sin trascendencia alguna respecto de la validez del consentimiento prestado.

En la sentencia de casación se señala que:'En esta delimitación conviene sentar, desde el principio, que el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores, principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido, Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables. En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia.

En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, 'pacta sunt servanda'. De esta forma, artículo 1293 , el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al 'contrato', no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( T.S. sentencias de 9 de abril 1947 , 26 de octubre de 1965 , 29 de diciembre 1971 , y 20 de julio 1993 ).

De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.

Por otra parte, en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE , así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C -, se sustituyó la expresión amplia de 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones', en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho.

No obstante, aunque ambas normativas materialmente no afecten a la libertad de precios, su diferenciación en este campo axiológico resulta clara. Así, frente al particularismo ya enunciado de la ley de reprensión de la usura, el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto Constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea en orden a fomentar el consumo y la competencia dentro del mercado único.

Sobre esta base, y constatada su plena compatibilidad o concurrencia, cabe, en todo caso, establecer las siguientes diferencias en torno a su respectiva aplicación:

a).- Dentro de la particularidad enunciada en la aplicación de la ley de usura, cabe resaltar que su configuración como una proyección de los controles generales o límites del artículo 1255 del Código, especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses protegidos que, sin duda, y a diferencia de las condiciones generales, representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado. Por contra, la cláusula general de buena fe, como criterio delimitador de la posible abusividad de la cláusula, solamente toma en consideración el ámbito objetivo del desequilibrio resultante sin presuponer ninguna intención o finalidad reprobable.

b).- Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control proyectado, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (artículos 1 y 3). Frente a ello, la declaración de abusividad de una cláusula o su no incorporación, inclusive por ser contraria a la moral o al orden público, no determina directamente la nulidad del contrato o su ineficacia total, siempre que no afecte a los elementos esenciales del mismo ( artículo 9 y 10 de la ley y condiciones generales de la contratación y 10 Bis de la Ley 26/1984, de 14 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios).

c).- Respecto a su incidencia en el ámbito del tráfico patrimonial, o en el derecho de la contratación, también cabe realizar algunas puntualizaciones. En este sentido, aunque la ley de usura importa o interesa al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada a la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación que podemos considerar anómalas y que se definen restrictivamente como contratos usurarios o leoninos, sin mas finalidad de abstracción o generalidad. Por contra, la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y, con ello, de incidir en el tráfico patrimonial, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.

d).- Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios ).

Unidad de régimen jurídico de la ley de represión de la usura: Presupuestos para su aplicación. Concepto de consumidor. Finalidad del acto de consumo. Carácter negociado de las cláusulas, como exclusión del control derivado.

Sentada la anterior conceptualización, debe rechazarse la alegación que realiza la parte recurrente en orden a una pretendida diferenciación en la ley de represión de la usura de distintos tipos o regímenes de usura, ya sea distinguiendo contratos usurarios, leoninos o falsificados, o bien otra suerte de clasificación y de régimen diferenciado. Por contra, como hemos señalado, el control que establece la ley se proyecta conceptualmente sobre la posible validez del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse el alcance de dicho control o la razón de la ineficacia que produce.

De ahí la unidad de la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo STS de 5 de julio 1982 , 31 de enero de 2008 , 20 de noviembre de 2008 , 15 de julio de 2008 , y 14 de julio de 2009 ). En este sentido, y aunque la noción de usura se refiera etimológicamente al plano de los intereses, el control se proyecta sobre la relación negocial considerada en su unidad contractual, de forma que, sobre la noción de lesión o perjuicio de una de las partes, el control se proyecta de un modo objetivo u objetivable a través de las notas del 'interés notablemente superior al normal del dinero' y de su carácter de 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', para extenderse, a continuación, al plano subjetivo de la valoración de la validez del consentimiento prestado concretado alternativamente a la situación angustiosa del prestatario, a su inexperiencia o a la limitación de sus facultades mentales. Por su parte, cuando se recibe una cantidad de dinero prestado inferior a la nominalmente contratada, el control se objetiviza plenamente en orden a la nulidad del contrato, con independencia de otras posibles consideraciones: 'cualquiera que sean su entidad y circunstancias'. (artículo 1. párrafo segundo).

En el presente caso, aunque con diversa argumentación, tanto la sentencia de Primera Instancia, como la de Apelación, no estimaron pertinente la aplicación de la ley de usura.

Al respecto, y coincidiendo con el fondo del asunto, así como con la razón de congruencia de las citadas sentencias, no obstante, en línea con los criterios de sistematización y de delimitación señalados, conviene sentar las siguientes puntualizaciones de índole doctrinal. En este sentido, tanto la sentencia de Primera Instancia, como la de Apelación,siguiendo el curso de las alegaciones de la parte recurrente, no precisan, en toda su extensión, la diferenciación existente entre el control que se deriva de la cláusula abusiva y el control específicamente establecido para los intereses usurarios, utilizando una referencia vaga o indiscriminada en relación a un pretendido 'interés abusivo', como objeto del control de contenido.

En efecto, la sentencia de Primera Instancia, en primer término, al seguir la motivación de la parte recurrente no advierte la incorrección de la cita de la normativa pretendidamente infringida, pués la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en sus artículos 10.1.a ) y 10.2 , versión de 1984, que expresamente resalta la parte recurrente como norma aplicable al contrato de 11 de julio de 2006 (recogida en la actualidad en el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), fue modificada por la ley de Condiciones Generales de la Contratación, de 13 de abril de 1998, que operó en la Disposición Adicional Primera, entre otras modificaciones, la nueva redacción del artículo 10 de la ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios , así como la incorporación del artículo 10. Bis en dicho texto; con lo que la norma citada y alegada por la recurrente, en rigor, no se hallaba vigente al tiempo de presentar la demanda y los correspondientes recursos ( T.S. sentencia de 26 de mayo 2009 ).

Sin perjuicio de ello, la sentencia de Primera Instancia, dentro del marco de la antigua ley General, aunque reconoce el carácter desproporcionado, por elevado, del interés nominal anual del 20, 50%, con relación al interés legal del dinero en el contexto del año 2006, fijado en el 4%; no obstante descarta que pueda considerarse por ese solo dato directamente 'abusivo' al existir otras razones que lo justifican como, especialmente, los particulares riesgos esgrimidos por el acreedor.

Como puede observarse, y se ha señalado, el control de contenido que la nueva redacción del artículo 10, siguiendo a la Directiva del 93, ya no refiere a la 'buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones', sino a 'la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes', no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible 'abusividad' del interés convenido; no hay, por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés 'conceptualmente abusivo', sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio 'interés usurario' que afecte a la validez del contrato celebrado.

Por su parte, la sentencia de Apelación , sin percatarse de esta necesaria diferenciación del ámbito de aplicación de estos controles, descarta la aplicación de la ley General , que ya cita correctamente en relación al artículo 10 . bis del texto reformado, tanto por considerar que la parte recurrente no ha justificado la condición de consumidor, conforme al artículo uno de la ley: 'destinatarios finales de los bienes y servicios', como por el 'carácter negociado' que atribuye a las meritadas cláusulas del contrato.

Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU , de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'.

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( T.J. C.E. sentencias de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( T.S. sentenias de 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000 y 15 de diciembre de 2005 ).

Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo , excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a ).

En consecuencia, la alegación de la parte recurrente acerca de su condición de consumidor, en contra de la valoración de la sentencia de Apelación que considera que no se ha justificado suficientemente, no puede sostenerse; pués ninguna evidencia al respecto puede concluirse de lo declarado en orden a la 'mera finalidad del crédito para el pago de deudas'.

Respecto a la segunda cuestión, el 'carácter negociado de las cláusulas', que excluye la aplicación de la Ley General de Consumidores y Usuarios en el ámbito de la contratación previsto en el artículo 10, en su nueva redacción dada por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de 13 de abril de 1998 , así como lo dispuesto por esta última en orden al control de inclusión, transparencia y reglas de interpretación (artículo 1 en relación con los artículos 5 y 6 de la Ley), también debe darse prevalencia a la consideración que realiza la sentencia de Apelación que, en el marco de la prueba practicada, no impugnada por la parte recurrente, llega a la conclusión del carácter negociado de estas cláusulas no solo por incidir en la esencia patrimonial de la póliza de préstamo, sino también por la comparación y contraste que hicieron los actores al recurrir, sin éxito, a otras entidades financieras. Frente a esta consideración, la mera alegación de que la parte recurrente no participó en la redacción del contrato no desvirtúa para nada que el contenido fuese negociado, máxime si se tiene en cuenta que los prestatarios suscribieron, previamente a la formalización en escritura pública del préstamo convenido, los documentos explicativos de la entidad financiera en donde se informaba de las condiciones concretas de la operación a realizar: oferta vinculante del préstamo hipotecario a interés fijo, liquidación de intereses y orden de pago de deudas de los prestatarios según sus propias indicaciones.

Respecto al pretendido carácter usurario del préstamo en cuestión alegado por la recurrente, y una vez sentada la unidad de régimen de la ley de represión de la usura, la sentencia de Apelación , en el marco de la prueba practicada, marco tradicionalmente caracterizado por una gran libertad de criterio sobre la base del ya derogado artículo dos de dicha Ley ( T.S. sentencias de 30 de diciembre de 1987 , y 29 de septiembre de 1992 , también descarta su aplicación al no concurrir los presupuestos exigidos por la Ley. En este sentido, en el plano material de la lesión o perjuicio patrimonial injustamente causado al prestatario, la sentencia considera que no se dan las notas de un interés notablemente superior al normal del dinero, ni tampoco su manifiesta desproporcionalidad con las circunstancias del caso.

De esta forma, se razona que el interés estipulado del 20,50% anual no excedía, en esas fechas, del que venían exigiendo otras entidades crediticias, y que tampoco podía considerarse desproporcionado pués pese a la garantía de la hipoteca se daba la existencia de otras cargas y gravámenes anteriores que aumentaban el riesgo crediticio de la operación. En apoyo de esta argumentación se citan diversas sentencias de esta Sala que, con un criterio de interpretación restrictivo, no han considerado usurarios intereses que se han fijado en una horquilla que va desde 21,55% hasta el 24% convenido.En el plano del presupuesto subjetivo, pertinente a la validez del consentimiento del prestatario, la sentencia de Apelación constata, de acuerdo con las circunstancias del caso, que no se ha producido vicio alguno que afecte a la confirmación libre de la voluntad de los prestatarios a la hora de acordar las condiciones económicas del meritado préstamo.

Para esta Sala, la fundamentación que realiza la sentencia de Apelación resulta plenamente ajustada al marco de interpretación y aplicación que cabe establecer respecto de la ley de represión de la usura, todo ello conforme a las facultades de apreciación y valoración que las instancias tienen sobre las pruebas practicadas.

En este sentido, y en el plano objetivable del posible perjuicio o lesión patrimonial inferida, la mera alegación de un interés elevado, o su concurrencia con una garantía hipotecaria, no determinan por ellas solas el carácter usurario del préstamo, pues la ley exige, en este plano, que además resulte 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', esto es, que debe contrastarse y ponderarse con las demás circunstancias económicas y patrimoniales que dieron lugar al préstamo convenido.

No cabe duda que la sentencia de Apelación ha tenido en cuenta, como expresamente lo constata, el nivel de deuda y gravámenes existentes al tiempo de celebrar el préstamo y que representaban un claro riesgo de financiación pese a la correspondiente garantía.

En parecidos términos, la referencia del Boletín Estadístico del Banco de España, si bien debe tenerse en cuenta, no determina por ella sola el sentido del juicio o valoración del posible carácter usurario del préstamo. En este caso, aunque el diferencial resulta elevado respecto del interés pactado, también dicho dato debe ponderarse en orden a la manifiesta desproporcionalidad señalada.

En esta línea, la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente en apoyo de su tesís, de 7 de mayo de 2002 , si bien con un diferencial sensiblemente menor, contemplaba, no obstante, el carácter usurario de un préstamo con garantía hipotecaria convenido a un 29% de interés. En suma, el propio hecho de que los prestatarios recurrieran, sin éxito, a entidades de intermediación para lograr la financiación pretendida, revela que el interés pactado no se alejaba notoriamente del ofrecido por el mercado monetario con arreglo a las circunstancias del presente caso'.

En la sentencia del T.S. de 23 de septiembre de 2.010 se reputo abusivo un interés de demora del 29% en un préstamo hipotecario.

En sentencias de 2 de octubre de 2.001 declara que no son usurarios los intereses del 30 % anula en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciember de 1.991 y la de 1 de febrero de 2.002 admite un interés de demora de un 24% anula para un arrendamiento financiero sobre un camión de fecha 11 de abril de 1.991 , suponiendo un TAE del 26, 82 %.

Tampoco puede dejar de mencionarse el auto de la A.P. de Bizkaia de 6 de marzo de 2.013 , tras el dictado de la sentencia del T.J.U.E. de 14 de junio de 2.012 , que permite el examen de oficio el contenido abusivo de una claúsula sobre intereses de demora contenidos en un contrato entre un profesional y un consumidor y ello se efectuara a través del art 82-3 LGDCU teniendo en cuanta la naturaleza de los bienes objeto del contrato , el contenido íntegro del mismo y todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

Por lo tanto , tratándose de la reclamación de un saldo de una operación de crédito o préstamo , ello significa que el juez debe comprobar que la cantidad de dinero líquida reclamada por el ejecutante deriva del del propio título o de la liquidación unilateral practicada por el mismo si esta facultado para ello en el propio título ( pacto de liquidez ex art 572-2 de la L.E.Civil ) y entre estas comprobaciones estara incluida la verificación de si el recargo por mora aplicado se corresponde con el del título ( art 575-3 de la L.E.Civil ) y sobre todo el analísis de la válidez del recargo convencional desde la óptica de la protección debida al consumidor , control de contenido.

Si este último analisis lleva a la conclusión de la invalidez de la pena convencional la solución ha de ser tener por no puesta la claúsula abusiva , pero pese a la letra del art 83-2 L.G.D.C.U . que excluye la posibilidad de integrar el contenido del contrato mediante la introducción en el mismo régimen común de la mora del deudor ,ya que ello implicaría la inoperatividad de la normativa reguladora de los derechos de los consumidores y usuarios.

La sentencia antes citada del T.J.U.E. ha sido complementada con otra del mismo Tribunal Europeo de fecha 21 de febrero de 2.013 que complementa la anterior e introduce un elemento nuevo al considerar que ha de compaginarse la obligación de apreciación de oficio de la abusividad de las claúsulas con el principio de contradicción y si bien ha de examinarse de oficio la abusividad de las claúsulas ha de informar de ello a las partes antes de pronunciarse e instarles a que se debata de manera contraditoria , segun las formas previstas en las leyes nacionales.

TERCERO.-En el caso concreto ha de señalarse que como ya se ha explicitado que en la contestación a la demanda , únicamente, se opone que no se adeuda cantidad alguna , pués no se ha hecho uso de la tarjeta.

Y es en el acto del juicio cuando el demandado se allana a la petición principal y alega que los interese son abusivos , dado que no pueden superar el 2.5 del interes legal , si bien en un principio en la sentencia recurrida y en aplicación de la normativa procesal nacional , se concluye que entiende que dicha petición es extemporánea , posteriormente matiza que se examina la alegación atendiendo a la doctrina del T.J.U.E.

En este punto , la Sala estima acogiendo lo recogido en el auto citado de la A.P. de Bizkaia y la doctrina del T.J.U.E. que debiendo salvaguardarse el principio de contradicción y audiencia , debe ser oída la otra parte en la litis y permitirse que efectue las alegaciones oportunas pese a la posible actuación de oficio, lo que en el caso concreto se entiende observado de las alegaciones efectuadas en el acto del juicio por el actor , por lo que procedera el examen de la citada cuestión.

En el caso concreto de autos , el carácter abusivo del interés se integra por el apelante exclusivamente en la desproporción con el interés legal existente en el momento de la suscripción del contrato de préstamo, en el año 2.007 que era del 3, 5% y en consecuencia , entender de aplicación la L.C.C. y la L.G.C.U. , así como el art 1.154 del C.Civil .

Expuesto el sustento de la pretensión de la apelante y debera de partirse de que nos hallamos ante:

.- la reclamación de los importes por los descubiertos por las disposiciones efectuadas con tarjeta de crédito.

.- que el interés de aplazamiento sería el 0,90 % mens , TAE 11, 35 % referencial CECA más 5% dividido entre 12 ,redondeado por exceso a un decimal.

.- interés atrasos , interés moratorio del 17, 25% TAE 18, 68 %.

También ha de explicitarse que:

.- el demandado se allana a la suma reclamada como principal.

.- que la declaración de abusivos se solicita de los intereses moratorios.

.- que en la certificación que se aporta se señala como suma adeudada de principal 9.126,59 euros.

.- del examen del extracto de la cuenta en que se efectuan los adeudos consta que el interes remuneratorio en el año 2.004 fue de 10, 80% y posteriormente 9, 60 % y que el interés de mora es del 17, 25%.

.- que los mismos supone una sanción por al incumplimiento , que tienen naturaleza distinta de los remuneratorios conforme mantiene de manera uniforme la Jurisprudencia y la Doctrina.

La sentencia de 7 de mayo de 2.002 considera encuadrables en la normativa de la Ley de Usura al referirse el art 1 de la misma a la estipulación de un interés , sin distinguir su clase o naturaleza.

También cabe examinar la citada solicitud de declaración de abusivos en la L.G.D.C.U.

Excluyendose la aplicación del art 1.154 del C.Civil conforme a lo explicitado por la sentencias de esta Sala enunciadas al inicio ni la L.C.C. que únicamente se refiera a los intereses por descubiertos en cuenta corriente y pólizas en la ámbito de dicha normativa.

Tampoco puede obviarse en este examen valorarse el riesgo de la operación y el daño de toda índole que pueda sufrir el acreedor ( A.P. de Pontevedra sentencia de 21 de septiembre de 2.012 ).

En el supuesto de autos , la determinación de que los interés son abusivos , desproporcionados con el interés normal de dinero en el momento que se suscribió el contrato y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso , terminología , tanto de la Ley de la Usura como L.GD.C.U. , ha de integrarse atendiendo al interés remuneratorio fijado y que anteriormente se ha señalado , en que no existe desproporción entre el mismo y el de mora , que nos hallamos ante préstamos de índole personal sin exigencia de garantías y sin perder de vista la naturaleza de los mismos como sanción por el incumplimiento no pueden entenderse los mismos abusivos , por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.-La desestimación del recurso supone al imposición de las costas de la alzada , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil , al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso y doctrina legal de esta índole

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jacinto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastian de fecha 4 de diciembre de 2.012 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase el deposito constituido para recurrir a la cuenta de recursos desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3061.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.