Sentencia Civil Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 834/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00137/2013

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4013610 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 834 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 828 /2009

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID

De:LARCOMAREX S.L.

Procurador:DANIEL BUFALA BALMASEDA

Contra:ALDEASA CONSTRUCCIONES, SA

Procurador:MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veinte de marzo de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 828/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante LAR-CO MAREX, S.L., representado por el Procurador D. Daniel Bufala Balmaseda y defendido por Letrado, y de otra como apelado, ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A., representado por el Procurador Dª. Mª. Dolores de la Plata Corbacho y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 17 de abril de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª María Dolores de la Plata Corbacho, en nombre y representación de Aldesa Construcciones S.A., debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada Larcomarex S.L. a que, tan pronto sea firme esta Resolución, abone a la parte actora la cantidad de 3.395.377.32 euros, en concepto de certificaciones pendientes de cobro, con más intereses moratorios convenidos en la estipulación 12.1 del contrato de obra que vinculaba a los litigantes, así como al pago de la cantidad de 830.024,15 euros, en concepto de 5% de las retenciones pendientes de pago por razón de la obra denominada 172 viviendas en Armilla, con más intereses moratorios desde la terminación del periodo de garantía, y de la suma de 1.384.697,29 euros, por precios contradictorios y obras ejecutadas fuera de proyecto, con intereses del artículo 576 LEC , todo ello con devolución del aval bancario por valor de 819.909,10 euros entregado por la actora a la demandada.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de febrero de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de marzo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Madrid en fecha 17 abril 2012 , en los términos que constan en la parte dispositiva de la resolución.

SEGUNDO.-Por la representación de la entidad recurrente Larcomarex sociedad limitada se interpuso recurso de apelación alegando en cuanto el incumplimiento a fecha 25 septiembre 2006 se he manifestando que no existió un incumplimiento, toda vez que el documento número cuatro manifiesta que debido al retraso en la ejecución de la obra y en virtud del contrato referido la propiedad había retenido una certificaciones por el anterior valor y que podría compensarse con el importe de la certificación de la obra cualquier pago que le sea debido por el contratista y por tanto es una cantidad retenida por el retraso de la ejecución y no existe incumplimiento e igualmente se redactó un documento del día 25 septiembre donde se procedía emitir el pago de las certificaciones pendientes y a cualquier reclamación con dichos pactos, y por tanto entender que hay un incumplimiento que justifica la no aplicación de la penalización choca con lo expuesto en el citado documento y es contrario al sentido literal de las estipulación primera y contraria a los propios hecho y se suscribe el contrato en la creencia de la buena fe y confianza y pago de las retenciones y son reclamaciones debidas y posteriores a la firma de este documento de las anteriores se paga.

Igualmente solamente tenía derecho a percibir la cantidad si se cumplían con las fechas.

En segundo lugar hace relación a una supuesta modificación de los plazos del addendum y la sentencia vulnera el sentido literal existía obligación de acabado en fecha y si se cumplía no había penalización pero si no se cumplía se estaba al contrato de 13 agosto 2004 de penalización de demora y como no cumplió ha de ser aplicado el contrato.

En el párrafo tercero del recurso, se alega que no se aplican las penalizaciones por demora por el recurrente que habría encargado unas obras aprobadas por la dirección facultativa y por el project manager de 2006 hasta el mes de julio de 2007 y antes del día 26 octubre tenía que haber terminado completamente todo los repasos y todas las parcelas conforme la documentación y las estipulación segunda y no entregó el pagaré por qué había un incumplimiento previo al vencimiento y por tanto cuando incumple los plazos la parte no cumple el plazo que concluía el 26 octubre 2006 y la contraria incumplió previamente y si cumplió la recurrente y que incumplió fue Aldesa, y existía un breve plazo entre la firma y la fecha prevista de terminación que no cumple.

Respecto a la recepción de las obras y el momento de terminación de las obras. No existe acta de conformidad y por ello no puede pretenderse que aun con repasos pendiente se consideren terminada las obras haciendo alegaciones de la estipulación está y la reparación y por tanto si se firma una de retención en disconformidad con las obras no se consideran concluidas a los efectos del contrato y solamente son terminadas cuando se subsanan en todos los repasos, reparaciones y remates y por tanto se firmó este acta de conformidad y no antes y no puede deducirse la existencia de una recepción tácita que vulnera la relación contractual y no puede atenderse a un pago sin reserva porque no se ha pagado las certificaciones posteriores y no habido pago y la utilización o toma de posesión como índice de recepción tácita, y no se declara cuando no puede haber ninguna recepción tácita y por tanto no están terminadas y estar cuando se subsanen todo los defectos y se suscriba un acta de recepción.

En el párrafo quinto se alega una falta de firma de las actas de conformidad, y no se prueba que se atendiera a todo los repasos conforme la documento tres de la contestación y se reconoce por ambos las existencias de defecto y se mezclan los concepto que una es la no terminación de las obras y otra es la posibilidad de repercutir al contrario las cantidades que se ha satisfecho para la reparación de los defectos y no una acción tendente a reclamar a la dirección facultativa la conformidad porque no podía.

En el párrafo sexto hace relación a los gastos financieros causados por la demora manifestando que la sentencia rechaza la penalización solicitado por demora y la reclamación de los costes financieros derivados del retraso en la disposición del préstamo hipotecario por la demora y el informe pericial tenían por finalidad de terminar el importe de los gastos financieros ocasionados por este retraso y se remite al informe pericial y acredita el importe que tuvo que soportar y es moderado porqué esta a la fecha de recepción sin conformidad, y pendiente de repasos y todo el préstamo hipotecario se invirtió en la obra y conforme al informe y de ser indemnizado por todos estos.

En relación al párrafo séptimo relativo otros gastos se desestima la compensación que se alega por mayores gastos que tuvo que realizar en concepto de guardería, indemnización por alquileres de los clientes de guardar muebles, obras ejecutadas en la urbanización y mayores gastos de servicios contratados para la gestión de posventa.

La resolución no lo discute sino lo rechaza por no estar justificado el incumplimiento cuando está acreditado y conforme a los documentos el plazo fue incumplido.

En el párrafo octavo hace relación a las reparaciones realizadas rechazando esta partida que se refieren el hecho séptimo de la demanda y lo que dice el perito lo dice porque no realizó ningún trabajo para ello no hice ninguna comprobación, sino simplemente de las facturas y se establece la declaración en el minuto uno. 55, y uno. 57 de la vista, y supone lo manifestado una absoluta dejadez de u cometido, que simplemente fue de revisión de las facturas y no realizó trabajo y obtenía información sólo de la contraria y no de la recurrente y el caso de la láminas anti impacto no realizó comprobación y tiene falta de objetividad y sus manifestaciones son temerarias y las facturas acreditan los trabajos realizados en esta promoción como se acredita la denominación de las facturas y sus manifestaciones son fruto de su dejadez y se limitó decir que no le consta ni sabe si corresponde esta promoción y por tanto deben de valorarse la prueba pericial conforme a una sana crítica y una lógica frente al aportado por la parte recurrente que expuso todo y cada uno de los detalles y comprobaciones.

En el párrafo noveno se hace relación a los supuestos precios contradictorios y obras realizadas fueras el proyecto manifestándose que el precio era total y cerrado conforme la estipulación dos una , siendo una estipulación absolutamente clara que incluye un precio cerrado, y de toda las obras incluso de aquellas que no sean específicamente detalladas en el proyecto de ejecución quedaban excluidas en la responsabilidad e incumplimientos de normativa urbanística y cálculos de estructura, y de esta forma cerrada se evita que se puedan acoger pequeños defectos de proyecto de ejecución o diferencias para modificar y por ello se establece la improcedencia de pago de unidades de obras, que no hayan sido autorizada previamente por la propiedad conforme estipulación cinco. Uno, y dos, y si consideraba partidas adicionales que no estaban incluidas tenían que solicitaron autorización previa por escrito y no pagarían bajo ningún concepto trabajos que me hayan sido solicitadas expresamente, ni autorizadas, alegando jurisprudencia y resoluciones al efecto.

Igualmente manifiesta que la sentencia justifica un ofrecimiento de fecha 11 diciembre 2007 para liquidar la obra que se acompaña como documento número 15, y hay una propuesta para alcanzar un acuerdo pero existía una penalización por retraso y gastos pero un importe y la liquidación arrojaba un saldo favorable y sólo se fija la resolución en una partida de liquidación y no habido comprobación de ello y el documento 16 , 17 no hay aprobación del project manager, ni de la dirección facultativa y el perito judicial no comprobó que las obras hubiesen sido ejecutadas y no hay ninguna determinación técnica, sino mero acto de fe con una falta de rigor y reconocimiento de no comprobación de partidas y que solamente proveía las manifestaciones de la parte contraria de modo de ejemplo hace sobre lo que corresponde a báculos de ordenadores o suplemento de hacer una estructura o ampliaciones de electricidad o fontanería o taladros de estructura, o umbrales en terraza, precio contradictorio, o el incremento de carpintería, o la realizada por el proyecto tres o cinco y reconoció que no comprobó y que lo hizo por los datos facilitados de la contraria y no tenido en cuenta esta circunstancia y se reconoce en la sentencia el informe del perito judicial cuando éste reconoció lo incorrecto de muchas partidas o falta de comprobación y realiza una valoración ilógica del informe.

En el párrafo noveno se hace relación a la devolución de retenciones, manifestando el recurrente que el contrato manifestó que se devolvería cuando se firmarán el acto de recepción y ello no existe y no existe ni se inicia el cómputo de 12 meses para la devolución y mientras no se firme la recepción y transcurra 12 meses no resulta deudora.

TERCERO.-Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación, respecto del primer motivo del recurso se trata única y exclusivamente, de una matización que hace el recurrente en cuanto a una realidad inequívoca que es la realidad del impago de una determinada cantidad y es cierto que conforme el documento número cuatro de la demanda, obrante en el folio 136 de las actuaciones hace referencia la suscripción del contrato el día 13 agosto 2004 y con una fecha de terminación, conforme el anterior contrato en la clausula nº 6.1, conforme a las vicisitudes que se producen se firma el dto. nº 4 en fecha 25 de septiembre de 2006 aceptado por ambas su subscrición, y manifiestan q del anterior suscrito tenían fecha de finalización 16 de febrero de 2006, debido al retraso se tienen retenidas certificaciones por el importe de 5.374.892,87 € y se reconoce lo anterior y se acuerdan una serie de estipulaciones que obran en el citado documento antes referido por lo tanto no puede decirse que se cometa ninguna errónea valoración en cuanto a la realidad de este debito y sin perjuicio de los acuerdos que llegaron para su cobro es era objeto examen con posterioridad. Que si bien hay que partir de la realidad del citado documento nada más se puede manifestar al efecto por esta sala en cuanto a este motivo del recurso que constituye más un enunciado y lo que realmente supone y constituye un recurso de apelación sin que ello pueda estimarse por esta sala la inadmisibilidad del recurso de apelación.

En cuanto se refiere motivo segundo se manifiesta una vulneración en la resolución del citado documento de fecha 25 septiembre 2006, y evidentemente lo que constituye el citado documento y los términos de este son claros y se encuentran estipulados y aceptados estos, y todo lo relativo ello viene la aplicación en relación a la prueba documental aportada las actuaciones y el sentido literal de este documento o estos documentos.

En relación al párrafo tercero del recurso hacia relación al incumplimiento del recurrente después de el día 25 septiembre 2006.

Manifestándose por el recurrente el incumplimiento previo fue de la contraria y se había comprometido a tener la totalidad las parcelas terminadas en el día nueve y 16 octubre del mismo año y no lo hizo y no obstante cumplió la parte recurrente porque abonó las cantidades anteriores aun con el retraso, y manifiesta sin embargo y quien incumplió fue la parte contraria.

Resulta acreditado en las actuaciones la existencia de la relación contractual conforme el documento número dos aportado al igual que con fecha 25 septiembre 2006 y conforme el documento número cuatro existió un retraso y la retención como anteriormente se ha manifestado como un compromiso de la parte contraria de pago y de la contrata de finalización de obras conforme la cláusula segunda y por tanto si se cumplía se abonaría.

La resolución de instancia expresamente manifestó que la parte contraria había admitido expresamente el importe de lo adeudado en conformidad con las certificaciones de obra reclamadas, la parte demandada admitió la realidad de la relación contractual y la realidad de realización de obras y manifiesta en el párrafo segundo del reconocimiento del debito en la cantidad de 3.395. 377,32 € y reconoce que las obras ejecutadas corresponden a la citada cantidad y dice que no adeuda cantidad pero no en concepto de lo previsto del anterior sino en razón de una cantidad superior que le debe la contraria por penalización de demora y otros daños producidos como consecuencia de la actuación de la parte actora en el contrato de obra y lo hace vía compensación con, en relación con estipulación 12 del citado contrato, y por tanto reconoce el importe de las certificaciones ejecutado por la parte actora negando la obligación de pago por débitos superiores, y ese es el objeto del procedimiento la reclamación no negada de la parte actora pero si la realidad de débitos superiores de la contraria que se reclaman vía compensación.

Por lo tanto resulta incuestionable que lo manifestado en la resolución recurrida en el párrafo segundo está plenamente ajustada a derecho. Cuando se parte de la admisión del importe adeudado en relación a las certificaciones, y que el argumento de oposición es un incumplimiento del planing de obra, falta de terminación, ausencia de recepción

Siendo cierto que ha mediado conforme el citado documento de fecha 25 septiembre 2006 una paralización de la ejecución de la obra en el período allí determinado, y es cierto además que tratándose de obligaciones recíprocas y sinalagmática no se puede oponer la compensación sin ofrecer el cumplimiento de la prestación.

El citado documento en la citada fecha establece una paralización de la ejecución de una parcela en el exponiendo tercero del citado documento y una reclamación de la contrata de 97.587,58 € y las obras se encuentran sin terminar con una promesa de emisión el pago y una promesa de tener por acabada las obras y con una cláusula tercera donde se manifiesta que si se cumple la entrega en plazo la propiedad no aplica ningún tipo de penalización y entregaría la cantidad expuesta en concepto del párrafo cuarto por paralización y sino se encontraran terminadas en estas fechas se estaría lo dispuesto en el citado contrato y la contrata no recibe ninguna cantidad.

Igualmente hay que hacer una lectura de lo que constituye la oposición a la demanda manifestadas en la propia contestación a la demanda, y donde se manifestó que se hacían una serie de reclamaciones, en la propia demanda por la cantidad de 1.464,722,24 € en relación a partidas encargadas por la propiedad fuera del proyecto y se oponía porque no se había acreditado, y manifestándose la negativa de pago por la estipulación contractual donde se establecía que toda variación de obra requeriría una conformidad previa escrita de la propiedad, dirección facultativa y del project Manager, expresa y por escrito, no existiendo por tanto ello se encuentra la parte sin derecho por tanto a la reclamación anterior, sin acuerdo alcanzado al respecto al igual que hace referencia a trabajos realizados fuera del proyecto que hace en relación a la cantidad de 821.523,77 euros que remite de igual modo a la anterior.

Respecto de ello y de la negativa respecto de estas dos reclamaciones la resolución manifiesta y examinada la relación contractual y las cláusulas que se manifiesta al efecto y partiendo de la vinculación del contrato suscrito no es controvertible manifiesta el derecho de la actora a cobrar los incrementos de obra que se acrediten conformar artículo 1593 del Código Civil y la autorización no requiere una constancia determinada siendo suficiente la verbal o tácita no solamente por el aumento de cantidad sino de cambio de materiales o métodos constructivos que entrañen un aumento de los costes y por tanto determina al igual que entiende esta Sala que la modificaciones y sus efectivas realización pasaran por ser objeto de prueba de su ejecución, la propia resolución de auto la remite a su realidad conforme el propio documento número 15 de la demanda, donde se reconoce al menos en la cantidad de 105.048,20 €, y que ha der valorado este documento en una valoración conjunta de toda la prueba y remite al propia resolución al informe pericial del perito señor Severiano y las sitúa en la cantidad 810.046,18 € conforme el documento número 17 y por lo segundo concepto obras fuera del proyecto por valor de 621.091,40 € y rectificada las anteriores cantidades en el acto del juicio y las sitúa en la cantidad de 762.472,69 €, y en 622.224,60 € en una valoración que corresponde al colegio oficial de aparejadores y técnico del Guadalajara y que corresponden a ello y no a una fijación unilateral y examina esto , y lo manifestado por el perito judicial en cuanto la operaciones de adaptación el diseño calidad como acuerdo y que el aumento de obra responde a una efectiva comprobación o medición de la partida y el volumen de obra realmente ejecutada y por tanto las estima.

La valoración que efectuado juzgado en cuanto estas dos cantidades que se reclaman es absolutamente justificada y ajustada a derecho y responden a la petición y se hace en la propia demanda en cuanto a la realidad al débito de la certificación pendiente de cobro, a los precios contradictorios reclamados y estimando las anteriores cantidades y obras ejecutadas por el proyecto y como también resulta acreditado la tercera cantidad reclamada en cuanto al 5% de las retenciones pendientes de pago de una obra denominada 172 viviendas en Armilla, y respecto de la cual en el resumen de cantidades debidas la contestación a la demanda en el folio 598 las reconoce.

Esta Sala ratifica que en cuanto a la valoración de la prueba testifical. Sobre la prueba testifical es preciso recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del 'factum' sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Por lo tanto esta Sala de igual manera de lo anterior entiende justificadas las anteriores cantidades y por los mismos conceptos que se han expuesto y valorando respecto de lo anterior lo expresado en el Sr Severiano , en el informe pericial que se expone.

Frente a esta realidad respecto de las reclamaciones que se reconocen por el demandado en el(folio 598 de la actuaciones), en la contestación y conforme las que se reconocen de 3.395.377,32, euros y de 830.024,15 euros a las que hay que añadir las anteriores cantidades que se han expresados con anterioridad como acreditadas configuran en lo que resulta acreditado en la demanda, a su vez hay que examinar y una vez examinado lo anterior por el demandado, se hacen unas reclamaciones vía compensación en cuanto a los siguientes conceptos

El primero respecto de las reparaciones ejecutadas que se refieren en el hecho séptimo de la contestación de la demanda.

Se reclaman por la citada cantidad 306.961,76 €, manifestando que he tenido que atender a la realización de unas reparaciones que no fueron atendidas por la parte contraria.

La resolución recurrida al efecto hace manifestaciones en cuanto a la realidad que aunque y aunque en las actuaciones no exista un acto de recepción como se manifiesta , se concluye que si existió una recepción tácita de la obras, con una actuación y refleja de manera indirecta la aceptación de tales obras por el mero transcurso de 30 días desde la fecha de terminación de la obra conforme el certificado final y otra por actos inequívocos del promotor y no cabe oponer actas con reserva sobre defectos o remates de ejecución en los meses de octubre del 2006, y el mes de Mayo de 2007, y además se expresa en la citada resolución que no es posible establecer una relación entre el conjunto de reclamaciones de los compradores de vivienda ya entregadas y el propio gasto que se trata de repercutir, anteriormente manifestado en la citada cantidad, y cuando manifiesta que el informe pericial no puede asegurar que la facturas que presento la entidad sean de la obra objeto de las actuaciones y la falta de identificación de viviendas en tales facturas y analiza igualmente la aplicación que emite el arquitecto señor Jose Antonio . Que no concluye por ello con la acreditación de la correlación de facturas con partes de trabajo.

La prueba documental que se aporta en cuanto la realización de tales reparaciones y conforme a la documental documento número nueve y que se exponen el hecho 11 de la contestación a la demanda, es examinada de nuevo por esta Sala y se ratifica la falta de prueba y se remite a lo manifestado al respecto y la ratificación por el informe pericial.

Se comprende por esta Sala lo manifestado a los efectos de la complejidad que el perito judicial manifestó , y que lo justifico en la documental nº 9 , y sin perjuicios de las reclamaciones por defectos y exclusivamente a lo que aquí refiere es decir los gastos producidos en reparaciones postventa que obran en el folio 1110 de las actuaciones, y han sido revaloradas por esta Sala las propias manifestaciones del perito.

Éste concluyó que no podía manifestar la realidad o no de estas facturas, y a las preguntas que se le efectuaron a este por la contraparte, manifestó la dificultad de saber que aplicación de estas facturas se habían efectuado en concreto a un inmueble determinado, y que no pidió ninguna aclaración y no se atrevía a realizar ninguna conclusión, ni se atreve a determinar nada y no podía hacerlo, al efecto aun con algunas inexactitudes... (se remite esta sala al acto de la vista), lo que hace por esa Sala concluir en sentido contrario a lo que hace esta resolución en referencia a este apartado efectuó, y vista la realidad de las numerosas deficiencias que se le han manifestado y que lógicamente la parte no ha acreditado una reparación puntual y total de cada una de esta no existe a sensus contario prueba en contra de que estas facturas no hayan sido reales y necesarias de estas no habiendo sido desvirtuado, los gastos allí expresados, que totalizan y son a estimar en la cantidad de 306961,76 euros; como se han reclamados.

En segundo lugar se hace reclamación respecto de la penalización por demora referido en el hecho noveno de la contestación.

Y manifiesta expresamente se reclama la cantidad de 1.639.818,20 euros conforme el hecho noveno.

La reclamación deviene manifiesta la parte del incumplimiento de las fechas pactadas en el citado documento de fecha 25 septiembre 2006 y la recepción con defectos de determinadas parcelas sin concluir a la fecha de 15 octubre, que se había estipulado por las partes, ni el día 15 noviembre respecto de otras parcelas y otras recibidas en fecha pero con defectos y otras que se recibió en fecha 15 mayo 2007 con defectos, e incumpliéndose todas y cada una de las fechas de entrega acordadas por las partes como nuevo plazo, y es un cálculo sobre este incumplimiento y respecto de las fechas que resulta más favorable a la propia parte actora conforme el segundo documento citado y hace la reclamación por la demora máxima que se estableció como límite por las partes era el 10% del precio del contrato.

La resolución recurrida manifestó expresamente al efecto, que manifestó sobre el alcance que habría que darse a la invocación del artículo 1152.2 del citado Código Civil y analizando el contrato y lo convenido en fecha 25 septiembre del 2006 manifiesta, y concluye que la única indemnización lo seria y debería estimarse desde la fecha final fijada en la demanda , de estimarse una demora exclusiva imputable a la parte actora, y manifiesta y estima esta posibilidad de compensación con el reconocimiento de la parte demandada del impago de las obras aprobadas por la dirección facultativa y el Project Manager y que lo estima el reconocimiento de la demandada un impago de obra que aprobará dirección facultativa desde el mes de septiembre del 2006 hasta el mes de julio del 2007 documentos cinco a 14) y no se aplicaron penalización parciales y la continuidad de la obra sin recibir el precio o contraprestación que justificaba la inaplicabilidad de la cláusula penal convenida y el retraso no es causa resolutoria porque hay un previo incumplimiento de la propiedad y no se frustra esa ello la finalidad del contrato.

Esta Sala ratifica en su totalidad lo manifestado con anterioridad al efecto que confirma en cuanto a los incumplimientos que se hace en relación y por tanto no puede reclamarse por demora con el previo incumplimiento de la propiedad de sus pagos.

Manifestando esta Sala absoluta conformidad con lo expresado en la resolución y por tanto no generando la aplicación de la cláusula penal en base al anteriormente manifestado y examinado.

En tercer lugar se reclama unas cantidades vía compensación por mayores gastos indemnizaciones satisfechas como consecuencia de la demora en la ejecución de la obra y defectos de dicha ejecución. Reclamándose por este concepto la cantidad de 376.211 ,58 €.

La parte que los reclama hace relación expresa de su reclamación en unos mayores gastos de guardería de obra indemnización a clientes por alquileres y guarda muebles por el retraso obras por daños en organización de terceros, mayores gastos de gestión posventa.

La propia resolución manifiesta la improcedencia de esta compensación que agrupa conceptos tales como guardería de obra, indemnización de clientes, guarda muebles, obras por daños en organización por terceros reparación y mayores servicios para gestión de posventa, y ya se ha expresado con anterioridad.

Manifestándose por el recurrente que obran en el documento número 13 aportado a las actuaciones folios 159 y siguientes.

La citada resolución manifestó la improcedencia de la compensación al efecto justificado en el incumplimiento de la parte actora, y haciendo expresa relación en cuanto a lo que constituye daños que generan terceros.

Y ello es ratificado en razón de que no puede pretender compensar de unos gastos estando en mora de sus propias obligaciones y no se encuentran acreditados cuando hay un incumplimiento del plazo y precio ya examinado con anterioridad

Manteniendo esta Sala la misma consideración por la desestimación que lo anterior.

En cuarto lugar se reclamo en cuanto los mayores costes financieros derivados de la demora en la ejecución de la obra con las consiguientes demora en la entrega de los inmuebles.

Reclamando se por este concepto la cantidad de 1.991.345,01€, en la citada resolución se manifiesta en referencia la citada cantidad, se manifestó que el concepto con que se reclama la citada cantidad y del propio informe emitido por el economista señor don Bienvenido en cuanto a la determinación de la existencia de mayores gastos financieros por la demora en entrega, análisis de cuenta de pérdida de ganancias balance este, no prejuzgaba la imputabilidad en el mayor retraso en la entrega de la promoción y manifestó igualmente que éste habían comprobado la inversión pero no puede precisar sino se recogían pérdidas en los ejercicios contables anteriores a los analizados, y con el visionado de la manifestaciones que este perito efectuó en las actuaciones a las que se remite en su totalidad no procede hacer la estimación de la petición de compensación por el anterior concepto.

Manifestando que se ha hecho una valoración ajustada a derecho de las citadas cantidades a excepción de lo expuesto con anterioridad reclamada en base a las pruebas practicadas y que resultó y se confirma respecto de este último apartado como ajustada a derecho y que debe ser desestimada.

Expuesto todo lo anteriormente al efecto en lo que constituyó la demanda y la contestación a la demanda y reiterando todo lo manifestado en esta resolución con anterioridad esta Sala sí ha dado contestación a todos y cada uno de los motivos expuestos en el citado recurso de apelación respecto de todos y cada uno de los párrafos que se contienen en el citado recurso.

En base a lo manifestado manifestado procede estimar parcialmente el recurso de apelación conforme lo anteriormente expresado.

CUARTO.-Al haberse estimado el recurso de apelación, en virtud de los Art. 394 y 398 no habrá expresa imposición de costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Bufala Balmaseda, en nombre y representación de LAR-CO MARTEX, S.L. contra la sentencia dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, con fecha 17 de abril de 2012 , debemos revocar la resolución y procede estimar la demanda interpuesta por la parte actora frente a la parte demandada condenando la en los mismos términos que se expresa la resolución recurrida, y debiendo ser modificada y acordar proceder a estimar la compensación de la anteriores cantidades; con la cantidad de 306.961 ,76 euros que la parte actora debe entregar a la demandada ya examinados a la parte demandada, manteniéndose la resolución en los demás pronunciamientos y no haciendo expresa imposición de costas a ninguna de las partes de las causadas en la primera ni en la segunda instancia.

Se acuerda la restitución a la parte recurrente del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 834/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.