Sentencia Civil Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 107/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00137/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 107/2012.

Procedimiento de origen: Juicio ordinario nº 1212/2008

Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid.

Parte apelante: BBVA FACTORING, E.F.C., S.A.

Procuradora: Dª Ana Llorens Pardo

Letrado: D. Juan Carlos Pérez Moreno

Parte apelada: COMISIÓN LIQUIDADORA DE KONTRON INSTRUMENTS, S.A.

Procurador: D. Álvaro Ignacio García Gómez

Letrado: D. Francisco Prada Gayoso

SENTENCIA nº 137/13

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 1212/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Treinta y seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiséis de julio de dos mil once.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, BBVA FACTORING, E.F.C., S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Llorens Pardo y asistida del Letrado D. Juan Carlos Pérez Moreno, así como la demandada, COMISIÓN LIQUIDADORA DE KONTRON INSTRUMENTS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Ignacio García Gómez y asistida del Letrado D. Francisco Prada Gayoso.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la excepción de cosa juzgada alegada por la COMISIÓN LIQUIDADORA DE KONTROL INSTRUMENTS SL, representada por el procurador Sr. García Gómez debo absolver a la demandada, sin entrar a conocer el fondo del asunto de la pretensión ejercitada en su contra por BBVA FACTORING EFC SA representada por la procuradora Sra. Llorens Pardo, con condena en costas a la parte'.

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veinticinco de abril de dos mil trece.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. BBVA FACTORING E.F.C., S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra la Comisión liquidadora de KONTRON INSTRUMENTS, S.A. La demanda tiene su fundamento en diversas operaciones de cesión de crédito formalizadas entre CATALANA DE FACTORING, E.F.C., S.A. (hoy BBVA FACTORING E.F.C., S.A.) y la mercantil KONTRON INSTRUMENTS, S.A. que tuvieron lugar en el periodo de retroacción de la quiebra de ésta. La sentencia dictada por la Sec. 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de enero de 2004 declaró la nulidad de las cesiones, condenando a CATALANA DE FACTORING a reintegrar a la Sindicatura la cantidad de 534.591.325 pts., más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda.

Aprobado el convenio de la quiebra por auto de 6 de febrero de 2003 la actora solicitó de la Comisión Liquidadora la cuantía del principal de su crédito y su calificación como crédito contra la masa. Dicho crédito deriva de la cantidad satisfecha a CATALANA DE FACTORING en virtud de los créditos cedidos, por importe de 3.087.713,91 euros, que considera debe ser restituida a consecuencia de la declaración de nulidad de las cesiones, con sus intereses. Estas son las cantidades que la actora reclama en su demanda, junto con la declaración de que el crédito debe ser calificado como crédito contra la masa y satisfecho de manera simultánea a la satisfacción del crédito que ostenta la quebrada, por lo que procede su compensación.

La sentencia dictada por el Juzgado resultó desestimatoria de la pretensión, al apreciar la concurrencia de cosa juzgada. Según la sentencia, al existir identidad de personas, objeto y causa en relación al procedimiento en el que se declaró la nulidad de las cesiones de crédito, el demandante pudo hacer valer sus derechos en dicho procedimiento, que concluyó con la sentencia firme dictada por la Sec. 8ª de esta Audiencia Provincial, de 23 de enero de 2004 . Añade que no solicitó la actora su inclusión en la lista de acreedores ni reconocimiento alguno de su crédito en ningún momento, siendo extemporánea la petición de inclusión en la masa de acreedores.

SEGUNDO. Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación BBVA FACTORING. A tal efecto señala en primer lugar como motivo del recurso la incorrecta apreciación de la cosa juzgada, al no concurrir identidad de objetos litigiosos, ni de causas de pedir, con infracción de lo dispuesto en el artículo 222 LEC .

Tras destacar en este caso la legitimación pasiva que ostenta la Comisión Liquidadora de KONTRON INSTRUMENTS, ya que el anterior procedimiento fue instado por la Sindicatura de la quiebra, señala que en el anterior procedimiento ésta interesaba la declaración de nulidad de las cesiones de crédito efectuadas en el periodo de retroacción y la condena a que BBVA FACTORING reintegrase la suma de 534.591.325 pts. (3.212.958,57 euros) para su incorporación a la masa activa, mientras que en el presente procedimiento se solicita la restitución del crédito recíproco, es decir, la cantidad que BBVA FACTORING abonó por las cesiones de crédito y su calificación como crédito contra la masa susceptible de compensación con la cantidad que corresponde reintegrar a la masa.

Respecto a la causa de pedir, la solicitud se funda en la declarada nulidad del contrato de cesión, la reintegración de la prestación a cargo de BBVA, la falta de respuesta de la Comisión Liquidadora y su incumplimiento de la obligación de devolver la prestación del contrato anulado.

Por cuanto se refiere a la posibilidad de hacer valer la pretensión en el procedimiento anterior señala que la exigencia contenida en el artículo 400 LEC no afecta al demandado que no ha reconvenido, ya que se defendía de la solicitada declaración de nulidad.

Por otra parte rechaza que su actitud fuera pasiva en la quiebra, puesto que la Junta de reconocimiento de créditos se celebró en fecha 25 de julio de 2000 y el auto aprobatorio del convenio es de 4 de marzo de 2003, mientras que la nulidad de las cesiones de crédito se declaró en sentencia de 23 de enero de 2004 , de manera que hasta entonces no tenía ningún crédito que reclamar, ni podía hacerlo conforme a la legislación aplicable.

En su escrito de oposición al recurso, la Comisión Liquidadora de KONTRON INSTRUMENTS señala que la apelante intenta de nuevo someter a revisión jurisdiccional lo que ya ha sido analizado y resuelto con valor de cosa juzgada y añade que concurre identidad en cuanto a las personas, ya que la Sindicatura que interpuso la demanda en anterior procedimiento y la Comisión Liquidadora son dos órganos con identidad de razón, y existe identidad en cuanto al objeto de los procedimientos. Concluye destacando que la sentencia no aplica el artículo 400 LEC , sino el artículo 222 LEC y que la actora tuvo oportunidad de alegar cuanto a su derecho convino en el anterior procedimiento, en el que la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial resolvió todas las cuestiones de manera inamovible e inatacable.

TERCERO. A fin de analizar las cuestiones controvertidas, vamos a relacionar los hechos relevantes partiendo de las actuaciones tramitadas en el primer procedimiento, ya que la restitución que se pretende parte de la declaración de nulidad de determinadas cesiones de crédito.

1. Con fecha 15 de diciembre de 1998 se dictó auto declarando el estado legal de quiebra necesaria de la mercantil KONTRON INSTRUMENTS, S.A., quiebra de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid (autos 759/1998).

2. La Sindicatura de la Quiebra interpuso ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid (autos 363/2001), demanda de juicio ordinario contra BBVA FACTORING E.F.C., S.A. por la que solicitaba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 878.II CCo , la nulidad de las cesiones de crédito efectuadas a partir del 1 de diciembre de 1996, fecha de retroacción de la quiebra, por la quebrada a la demandada CATALANA DE FACTORING, S.A. (hoy BBVA FACTORING E.F.C., S.A.) al amparo del contrato de factoring de fecha 29 de diciembre de 1993, condenando a la demandada a reintegrar a la Sindicatura para su incorporación a la masa activa la suma de 534.591.325 pts. (3.212.958,57 euros).

3. La sentencia dictada en la primera instancia, de fecha 27 de febrero de 2002 , resultó desestimatoria de la pretensión.

4. Recurrida en apelación dicha resolución por la

Sindicatura de la Quiebra, la Sentencia dictada por la Sec. 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 23 de enero de 2004 estimó el recurso de apelación, revocando la sentencia dictada en la primera instancia en los siguientes términos: '[.] con estimación de la demanda formulada contra la entidad mercantil Catalana de Factoring, S.A., Establecimiento Financiero de Crédito, hoy BBVA FACTORING, S.A. declaramos la nulidad de todas las cesiones de crédito realizadas a partir del uno de diciembre de 1996 por la quebrada Kontron Instruments S.A., a la demandada Catalana Factoring, S.A. y condenamos a ésta a reintegrar a la Sindicatura antedicha, para su incorporación a la masa activa, la cantidad equivalente en euros a 534.591.325 pts, más los intereses legales desde la interpelación judicial, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas en la primera instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de esta instancia'.

5. A instancia de la Sindicatura de la Quiebra, en fecha 14 de abril de 2004, el Juzgado dictó auto por el que acordó la ejecución provisional de la sentencia de 23 de enero de 2004 , (autos de Ejecución de Título Judicial nº 395/2004) ejecución a la que se opuso BBVA FACTORING ofreciendo caución suficiente para responder de la demora en la ejecución. En fecha 14 de mayo de 2008 BBVA FACTORING consignó ante el Juzgado la suma de 3.632.270,99 euros.

6. Frente a la citada sentencia se interpuso recurso

de casación por la representación de BBVA FACTORING. Por auto del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2007 se acordó la inadmisión del recurso, por lo que la sentencia devino firme.

7. Con fecha 8 de febrero de 2008 BBVA FACTORING había presentado un escrito para que el Juzgado tuviese por cumplida voluntariamente la sentencia dictada en segunda instancia consignando al efecto el importe de 162.417,44 euros, al considerar que la declaración de nulidad conlleva la restitución recíproca de las prestaciones, que debería verificarse de manera simultánea y al margen de la quiebra, compensándose los respectivos créditos y deudas derivadas de la nulidad declarada. El Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid dictó Providencia de fecha 21 de abril de 2008 por la que rechazó que la ejecución se sustanciara por otras cantidades que no fueran las contempladas en la Sentencia de 23 de enero de 2004 .

8. Con fecha de recepción 14 de julio de 2008 BBVA FACTORING comunicó a la Comisión Liquidadora de KONTRON INSTRUMENTS, S.A. que a consecuencia de la nulidad de las cesiones de crédito ostentaba un crédito contra la masa por el importe que resultaba de la cantidad en su día entregada a KONTRON (3.087.713,91 euros, correspondiente al nominal de los créditos cedidos, 3.212.958,57 euros menos las comisiones aplicadas, 23.147,93 euros, y los intereses, 92.096,71 euros). La comunicación se efectuó en base a lo dispuesto en la cláusula novena del convenio de dación en pago y liquidación aprobado en fecha 6 de febrero de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid (autos 759/1998 ). Paralelamente BBVA FACTORING presentó ante el Juzgado escrito de fecha 8 de julio de 2008 (ETJ nº 395/2004) por el que reiteraba que la nulidad de las cesiones de créditos comportaba la recíproca restitución de las prestaciones, por lo que ostentaba un crédito contra la masa que ascendía a la suma de 3.087.713,91 euros.

9. La citada cláusula novena del Convenio aprobado establecía lo siguiente:

'NOVENA.- Los acreedores que consideren que su crédito debe ser clasificado, en todo o en parte, en alguno de los apartados a) a f) de la estipulación octava, habrán de remitir a la Comisión Liquidadora los justificantes de su derecho en el plazo de 30 días siguientes a la aprobación del presente Convenio, entendiéndose en otro caso que aceptan su clasificación en el apartado g). Recibidas las justificaciones, la Comisión efectuará una clasificación de todos los créditos, y la comunicará por circular a todos los acreedores, al domicilio que conste; en caso de discrepancia podrá el acreedor respectivo instar la calificación judicial que estime le corresponde, poniéndolo en conocimiento de la Comisión; ésta efectuará las liquidaciones según su propia clasificación, pero hará consignación de la diferencia hasta la definitiva resolución judicial'.

10. Con fecha 31 de julio de 2008 BBVA FACTORING interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid contra la Comisión Liquidadora de KONTRON INSTRUMENTS, S.A. (autos nº 1212/2008) por la que solicitaba que se declarase su condición de acreedor por el importe de 3.087.713,91 euros, que dicho crédito debía devengar intereses legales a partir del día 23 de enero de 2004, fecha de la sentencia en que se declaró la nulidad de las cesiones de créditos y que le correspondía la calificación de crédito contra la masa, debiendo ser satisfecho de manera simultánea a la reintegración del crédito que se deriva de las cesiones declaradas nulas, con derecho a compensación.

11.Con carácter simultáneo se solicitó la adopción de medida cautelar consistente en que se suspendiera la entrega a la Comisión Liquidadora de la consignación judicial efectuada por BBVA FACTORING en los autos de ETJ nº 395/2004 o bien se constituyese un depósito remunerado a nombre de la Comisión Liquidadora en una entidad bancaria que debería permanecer indisponible hasta que el Juzgado autorice su disposición, ello al efecto de que por la Comisión Liquidadora no se repartiese la cantidad consignada entre los acreedores.

12.La Comisión Liquidadora demandada formuló declinatoria por falta de competencia territorial al haberse prescindido del trámite del reparto. En fecha 6 de octubre de 2008 se dictó providencia por la que se tuvo por promovida la declinatoria con suspensión tanto del plazo para contestar a la demanda y el curso del procedimiento principal como también la tramitación de la pieza de medidas cautelares, con suspensión de la vista que para su sustanciación se había señalado para el día 31 de octubre de 2008.

13. Por auto de fecha 9 de diciembre de 2008 el Juzgado de Primera Instancia nº 36 resolvió sobre la declinatoria formulada y se declaró competente para conocer de la demanda, e interpuesto recurso de reposición por la Comisión Liquidadora, se dictó auto desestimatorio de fecha 23 de marzo de 2009. Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución por auto de esta misma Sección de fecha 23 de abril de 2010 se desestimó dicho recurso por incurrir en causa de inadmisión.

14. Por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de junio de 2010 se acordó la reanudación del procedimiento, facilitando plazo a la demandada para contestar a la demanda.

15. En fecha 15 de julio de 2010 la Comisión Liquidadora presentó escrito de contestación a la demanda por el que consideraba que el pretendido reconocimiento del crédito de BBVA FACTORING resultaba extemporáneo, que no habían sido demandados todos los acreedores de KONTRON INSTRUMENTS, S.A., que concurría la excepción de cosa juzgada en cuanto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial por la que se declaró la nulidad de las cesiones de diversos créditos resolvió todas las cuestiones de manera inamovible e inatacable y, en definitiva, que no existía el reclamado crédito contra la masa.

16. La audiencia previa se celebró en fecha 20 de enero de 2011, declarándose los autos conclusos para dictar sentencia. La sentencia se dictó en fecha 26 de julio de 2011 y en dicha resolución se estimó la excepción de cosa juzgada.

CUARTO. Conviene recordar cuál fue la pretensión ejercitada por la Sindicatura de la Quiebra de KONTRON INSTRUMENTS ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid. Tal y como aparece reflejado en la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2004 por la Sec. 8ª de esta Audiencia Provincial, lo interesado fue:

'[La] nulidad absoluta de todas las cesiones de crédito efectuadas a partir del 1 de diciembre de 1996, fecha de retroacción de la quiebra, por la quebrada Kontron Instruments S.A. a la demandada Catalana de Factoring S.A. y condenando a éste a reintegrar a la Sindicatura antedicha para su incorporación a la mesa activa la cantidad de 534.591.325 pesetas percibidas por la accionada como consecuencia de las cesiones de crédito que le efectuó Kontron Instruments S.A. desde el 1 de diciembre de 1996 hasta el 31 de mayo de 1998, al amparo del contrato de factoring, intervenido por corredor de Comercio, de fecha 29 de diciembre de 1993, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.'

En definitiva, lo que se pretendía es la declaración de nulidad de las cesiones de crédito efectuadas, pero la Sindicatura de la Quiebra, como es obvio, no planteó otras consecuencias de la nulidad que aquellas que convienen a la masa de la quiebra. Es decir, reclama las cantidades que BBVA había percibido como consecuencia de las cesiones sin tener en cuenta las recíprocas sumas percibidas por la quebrada también a consecuencia de dichas cesiones.

Como es lógico la demandada defendía la validez de los negocios realizados, por lo que no planteó por vía reconvencional (reconvención eventual) que fuera declarado su derecho a la restitución de las cantidades percibidas por la quebrada.

Esta situación no resulta infrecuente en los procedimientos en los que se ventilan cualesquiera acciones de nulidad de actos o contratos, pero lo cierto es que no deben confundirse las acciones de nulidad con las restitutorias, de manera que el objeto de los procedimientos no es el mismo, ni cabe derivar de lo oportunamente deducible y no deducido una especie de obligación de formular reconvención, que además sería eventual, por cualquier demandado que defienda la validez del negocio, ello a resultas de una hipotética declaración de nulidad.

De la nulidad derivan una serie de obligaciones restitutorias ex lege ( artículo 1.303 Cc ), pero ello no supone que las acciones para hacer valer la restitución de determinadas prestaciones se confundan con la nulidad. Por un lado, la actora puede ejercitar acción de nulidad de un determinado acto o contrato. A dicha acción puede acumular la acción restitutoria, o cualquier otra (acción indemnizatoria, acción de reclamación de cantidad que derive de la liquidación de estados posesorios, etc.). A su vez el demandado puede, eventualmente, reconvenir para ejercitar también la acción restitutoria derivada de la nulidad que a él le afecte en cuanto a la recíproca prestación realizada a consecuencia del acto o contrato que fuera declarado nulo. En definitiva, pueden conformarse distintas pretensiones.

Como señala la STS de 13 de diciembre de 2005 , el deber de restitución que impone el artículo 1303 CC es aplicable a los supuestos de nulidad absoluta ( Sentencias de 24 de febrero de 1992 y de 30 de diciembre de 1996 , entre otras). A través de la restitución se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( Sentencia de 26 de julio de 2000 ).

Los efectos liquidatorios y restitutorios derivados de la declaración de nulidad no tienen necesariamente que sustanciarse a consecuencia de la acción de nulidad de un acto o contrato. Si bien la sentencia que contemplara la totalidad de esos efectos no sería incongruente - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1991 y 8 de enero de 2007 -, de manera que los efectos restitutorios pueden ser apreciados de oficio, pues tal deber de restitución nace de la ley y no necesita petición expresa - Sentencia de 13 de diciembre de 2005 -, en muchas ocasiones los pronunciamientos se circunscriben a la mera declaración de nulidad, sin contemplar las consecuencias restitutorias, que deben ser analizadas de manera completa atendiendo a la reciprocidad de las prestaciones ( artículo 1.308 CC ), entre otras razones porque en muchos casos el procedimiento no ofrece elementos de juicio suficientes para que dicho pronunciamiento alcance a estas cuestiones al no haberse planteado expresamente por las partes (v. STS de 14 de julio de 2010 , FJ 7º in fine, matizando la hipotética apreciación de oficio de las consecuencias de la nulidad).

Por ello tampoco sería incongruente la sentencia que no se pronuncie sobre las consecuencias o efectos de la nulidad si éstos no se solicitaron - v. la citada STS de 14 de julio de 2010, Rec. 1610/2006 -, por lo que puede resultar de interés para las partes que cualesquiera efectos que pretendan derivados de la declaración de nulidad se interesen expresamente, bien por vía principal o reconvencional.

Obsérvese la complejidad que pueden alcanzar estas cuestiones, por lo que difícilmente la sentencia que se dicta va a emitir pronunciamientos que no hubieran sido interesados ad hoc.

La consecuencia no sería otra que conocer de los efectos restitutorios, incluyendo la posible liquidación de estados posesorios, en un nuevo procedimiento. En numerosas ocasiones se han sustanciado procedimientos exclusivamente referidos a los efectos de una previa nulidad declarada.

Por ello tiene pleno sentido que, en los supuestos en los que se pretenda la nulidad de actos o contratos, la parte demandada pueda formular una reconvención eventual, para el caso de que fuera declarada dicha nulidad, a fin de que el tribunal se pronuncie sobre las consecuencias restitutorias que sea de su interés plantear.

Es aquí donde debemos hacer una precisión relevante. Una cosa es que se ventilen en un procedimiento consecuencias derivadas de la nulidad y otra distinta que se hubiera ejercitado una determinada pretensión. Muestra de ello es el previo procedimiento al que aquí nos ocupa en el que la pretensión solo fue ejercitada por la Sindicatura de la quiebra demandante, interesando la nulidad de la cesión de créditos y ejercitando también la acción restitutoria que era de su interés.

Ninguna pretensión ejercitó la demandada (hoy BBVA FACTORING) que, como es lógico, defendía la validez del negocio.

Sin embargo, como hemos indicado, esto no puede representar para el demandado que defiende la validez del negocio la obligación de formular una reconvención eventual sobre las consecuencias restitutorias para el caso de que la nulidad se aprecie finalmente en la sentencia.

El artículo 400 LEC no impone tales obligaciones, ni comprende estos supuestos, como vamos a ver a continuación.

En la doctrina, CHIOVENDA (Instituciones de Derecho Procesal Civil-, 1905) ya señaló que no debe entenderse únicamente precluída la facultad de renovar las cuestiones que fueron planteadas y decididas, sino que precluída está también la facultad de proponer cuestiones no planteadas y que habrían podido plantearse en el juicio.

Se ha destacado en relación al artículo 400 LEC la obligación de exhaustividad que debe observar el actor, en el que recae la doble carga de aducir todas las posibles causas de pedir y de pasar por los efectos de la preclusión. La Exposición de Motivos de la LEC, al referirse a la preclusión, señala «la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueda zanjarse en uno solo». Por ello, «la Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros Ordenamientos jurídicos».

Como precedente de la regulación en la vigente LEC, entre otros, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1998 ya sostuvo que «el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y requiere el rechazo de los Tribunales, según el art. 11 de Ley Orgánica del Poder Judicial , toda vez que constituye un evidente fraude procesal...»

De este modo la cosa juzgada se extiende a pretensiones no deducidas pero que el actor pudo deducir en el proceso.

Lo que dice la Ley de Enjuiciamiento Civil en el precepto citado es que todos los hechos y fundamentos jurídicos que puedan fundar una pretensión han de alegarse en la demanda. O sea que, formulada una pretensión, han de exponerse todas las causas de pedir que tenga el demandante y que no cabe que, luego, se formule la misma petición en otro pleito, invocando causas de pedir que no se adujeron inicialmente (entre otras, SAP Barcelona, Sec. 16ª, de 22 de febrero de 2008 ).

En el caso que nos ocupa ninguna pretensión había ejercitado BBVA FACTORING en el procedimiento en el que se sustanciaba la nulidad de las cesiones de créditos. Tampoco cabe confundir el objeto de ambos procedimientos, pues en el presente lo que ejercita BBVA FACTORING es la acción restitutoria de la que es titular. En definitiva, de la pretensión de nulidad de un acto o contrato no cabe derivar un totum revolutum de acciones.

Atendiendo, pues, al fundamento de la regla de preclusión expuesta, hemos de concluir que ni se refiere a este supuesto, ni comporta la obligación de formular una reconvención eventual cuando lo que sostiene la entonces demandada es la validez del negocio cuya nulidad se pretende.

Cabe, en consecuencia, que en un proceso ulterior pueda solicitar la liquidación de un estado posesorio o reclamar las consecuencias que pudieran derivarse de la declaración de nulidad. El entonces demandado no está sometiendo al actor a un nuevo proceso de forma indebida, pues es lógico que centre su defensa en la validez del negocio y no en las hipotéticas consecuencias que derivarían de la estimación de la demanda de nulidad, aunque la reconvención subsidiaria o eventual ha sido aceptada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de octubre de 2001 -con cita también de la Sentencia de 23 de mayo de 1984 - en la que expone, ante la alegación del recurrente de que no cabe admitir la reconvención con carácter subsidiario, lo siguiente:

'En consecuencia ha de calificarse de absolutamente correcto que el demandado, como petición fundamental de su resistencia a la acción contra él dirigida, interese la desestimación de la demanda, y que, a continuación y con carácter subsidiario y para el supuesto de que su interés fundamental no llegase a ser acogido, solicite que a la pretensión del actor le sea impuesta alguna restricción, modulación o condicionamiento, con la finalidad de conseguir una desestimación parcial de dicha pretensión.'

Y en relación a la preclusión de las pretensiones relativas a los efectos de la nulidad, la Sentencia de esta Audiencia, Sec. 8ª, de 3 de diciembre de 2012 , en el mismo sentido aquí expuesto ha señalado: '(.) si bien la excepción de cosa juzgada ha de alcanzar a la petición formulada en el apartado a) del petitum de la demanda, no ocurre lo mismo con el resto de apartados que se someten a examen en el presente recurso (.), y ello es así porque si bien en el anterior pleito, como ha quedado dicho, se examinaron y resolvieron cuantas cuestiones fueron suscitadas en orden a la validez/nulidad, existencia/inexistencia y eficacia/ineficacia de los contratos objeto de ésta y aquella litis, lo cierto es que en aquel procedimiento nada se dijo de los efectos que la declaración de ineficacia habría de tener para las partes.'

Según lo expuesto, hemos de rechazar que pueda apreciarse la existencia de cosa juzgada, o los efectos preclusivos previstos en el artículo 400 LEC .

QUINTO. Procede analizar a continuación la pretensión ejercitada por la actora BBVA FACTORING.

Su alcance no es otro que aplicar los efectos de la nulidad declarada, de modo que las consecuencias restitutorias afecten también a las cantidades percibidas por la quebrada a consecuencia de las cesiones de créditos que se declararon nulas.

Previamente debemos rechazar el alegado litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto la apelada sostuvo que resultaba necesario demandar a los acreedores, aunque en la segunda instancia no se reproduce esta alegación. La aprobación del convenio pone fin a la actuación de la Sindicatura, que cesa una vez la Comisión Liquidadora acepta y toma posesión de su cargo, lo que impide que el patrimonio del deudor quede sin administración o control ( STS de 18 de diciembre de 1995 ). Su legitimación proviene del propio convenio en orden a los actos de administración y disposición de dicho patrimonio, de manera que, si antes de la aprobación del convenio la nulidad se plantea por la Sindicatura, con posterioridad, una vez cesa ésta en sus funciones, las consecuencias de la nulidad deben sustanciarse con dicha Comisión.

El Tribunal Supremo ha venido manteniendo en una jurisprudencia consolidada la aplicación de los artículos 1303 y ss. a los supuestos de nulidad de los contratos con obligaciones recíprocas declarada en el ámbito de la quiebra.

Así la sentencia de 13 de diciembre de 2005 señaló lo siguiente:

Habrá que convenir, por ello, con la amplísima mayor parte de la doctrina, que la nulidad por efecto de tratarse de un acto de disposición efectuado por el quebrado durante el periodo de retroacción, cuando se trata de un contrato sinalagmático, implica la restitución en los términos establecidos por los artículos 1303 , 1304 y 1308 del Código Civil , y que tal restitución es ajena a la quiebra, esto es, ha de ser tratada como una deuda de la masa. Lo que precisamente determina ahora la vigente Ley Concursal en el artículo 84-8 .º, si bien hay que advertir que en el régimen de la nueva Ley la reintegración de la masa se realiza por medio de acciones rescisorias fortalecidas con presunciones de fraude ( artículo 71 LC ).

Esta línea jurisprudencial que, con algún antecedente, como la STS de 11 de febrero de 2003 , cambia el criterio que se venía sosteniendo según el cual los preceptos del Código Civil que imponen la restitución en los supuestos de nulidad ( artículos 1303 y siguientes) o de rescisión ( artículo 1295 II CC ) no serían aplicables en ningún caso a los supuestos de nulidad por efecto de la aplicación del artículo 878 II CCom , se viene reiterando con posterioridad en numerosas resoluciones ( SSTS de 24 de marzo y 22 de mayo de 2006 , 10 de noviembre de 2010 y 23 de marzo de 2011 , entre otras).

Como destaca la sentencia de 22 de mayo de 2006 : no resulta afectado el principio de la par condicio creditorum y se evita el evidente enriquecimiento injusto que se produciría con la reintegración de la cosa y frutos y sin la contrapartida de la restitución del precio e intereses. La restitución ( Sentencias de 13 de diciembre de 2005 y de 24 de marzo de 2006 ) ha de tratarse como una 'deuda de la masa'.

En consecuencia, hemos de apreciar que la nulidad de las cesiones de créditos comporta también la restitución a BBVA FACTORING de la cantidad que fue satisfecha por este concepto a la quebrada. Dicha restitución debe ser considerada deuda de la masa ( SSTS de 14 de febrero , 24 de marzo , 22 de mayo y 19 de junio de 2.006 ; 19 de marzo , 1 de junio y 6 de noviembre de 2.007 , 17 de abril y 24 de septiembre de 2.008 y 10 de septiembre de 2.010 ).

Por otra parte la restitución de las recíprocas prestaciones debe ser simultánea. Ello no es sino consecuencia de la aplicación del régimen de la nulidad. La referida simultaneidad también se ha destacado en diversas resoluciones, como la STS de 10 de noviembre de 2010 :

La otra alegación de la parte recurrente, en la que no tiene razón alguna, se refiere a que la obligación recíproca de reintegro no puede hacerse efectiva de manera simultánea habida cuenta de la especial situación de quiebra en que se encuentra La Perla de Levante, S.A. y las más que probable insuficiencia económica para el pago. Se hace alusión a una cuestión que resulta totalmente ajena a la otra parte que tiene legítimo derecho a ser reintegrado ( art. 1.308 CC ) y no puede verse afectado por la situación económica de la actora.

El artículo 1.308 Cc ., aplicable igualmente a los supuestos de nulidad de pleno derecho, regula expresamente el modo en que ha de efectuarse la restitución, de manera que mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba. Se trata de una consecuencia derivada del principio de reciprocidad en la restitución proclamado en el artículo 1.303 Cc , por lo que debe ser aplicada en cualquier supuesto de nulidad. El Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 23 de marzo de 2011 , reitera la aplicación del artículo 1.308 Cc . en relación a los efectos de la nulidad de los contratos en el procedimiento de quiebra: [.la nulidad que se declara por efecto de tratarse de un acto de disposición efectuado por el quebrado durante el periodo de retroacción implica la restitución en los términos establecidos por los artículos 1.303 , 1.304 y 1.308 del Código Civil , de tal forma que se da plena operatividad a la restitución recíproca de lo entregado, y el derecho del comprador a la restitución ha de ser tratado como una 'deuda de la masa'].

También hemos de señalar que la restitución ha de comprender los intereses legales, conforme a lo establecido en el artículo 1303 CC ( STS de 13 de diciembre de 2005 ).

Por otra parte, ninguna objeción cabe al hecho de que el crédito no hubiese sido comunicado ni reconocido, según mantenía la parte apelada en su contestación a la demanda y señala la sentencia recurrida como argumento añadido para dar lugar a su desestimación.

En primer lugar se trata de un crédito contra la masa, no un crédito concursal. La protección de los acreedores de la masa se mantiene en cuanto continúan disfrutando de los medios de tutela concedidos por el ordenamiento jurídico, aun vigente el convenio, y aunque el convenio no hubiera previsto nada al respecto. Tampoco el convenio podría generar indefensión alguna para dichos acreedores en cuanto para ellos constituye res inter alios acta, dado que se trata de un acuerdo entre el deudor y los acreedores concursales concurrentes.

En segundo lugar es imposible que fuera reconocido crédito alguno en tanto no fuera declarada la nulidad, lo que, como hemos visto, tampoco significa que se hubieren resuelto las consecuencias restitutorias en dicho procedimiento.

En tercer lugar, los efectos restitutorios con cargo a la masa derivan de la nulidad declarada ex art. 878 Cco ., no de una previa comunicación o insinuación, sin que en el sistema implantado por la vigente Ley Concursal las consecuencias hayan variado, dado que el ejercicio de las acciones rescisorias conlleva que la prestación que resulte a favor de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa ( art. 73.3 LC ).

En atención a lo expuesto el recurso debe ser estimado, por lo que procede estimar la demanda interpuesta por BBVA FACTORING.

SEXTO. No cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC . Las costas causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BBVA FACTORING E.F.C., S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Treinta y seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y en su lugar,

ESTIMAMOS la demanda interpuesta por BBVA FACTORING E.F.C., S.A. contra la COMISIÓN LIQUIDADORA DE KONTRON INSTRUMENTS, S.A. declarando:

1. Que BBVA FACTORING, E.F.C., S.A. es acreedora de KONTRON INSTRUMENTS, S.A. EN QUIEBRA, representada por la COMISIÓN LIQUIDADORA, por la cantidad de 3.087.713,91 euros.

2. Que dicho crédito devengará intereses legales a partir del 23 de enero de 2004, fecha de la sentencia en que se declara la nulidad.

3. Que a dicho crédito le corresponde la calificación

de crédito contra la masa, debiendo satisfacerse al margen de la quiebra.

4. Que deberá ser satisfecho de manera simultánea a la

reintegración del crédito que se deriva del contrato anulado.

5. Que BBVA FACTORING E.F.C., S.A. tiene derecho a compensar el citado crédito con el que ostenta KONTRON INSTRUMENTS, S.A. EN QUIEBRA frente a la actora.

Con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.