Sentencia Civil Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 532/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00137/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 137

En la ciudad de Ourense a veintisiete de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Modificación de Medidas de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos con el n.º 294/12, Rollo de Apelación núm. 532/12, entre partes, como apelante Dª Loreto , representada por el Procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del Letrado D. Enrique Alvarez Porto y, como apelados, D. Humberto , representado por la procuradora Dª. Mª Carmen Silva Montero, bajo la dirección de la Abogado Dª Mª Teresa Arce Nogueiras, y el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de junio de 2.012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Silva, en nombre y representación de D. Humberto frente a Dña. Loreto y modifico la sentencia de divorcio de 07/06/12 del procedimiento DMA 552/10 en el siguiente sentido:

1.- Se atribuye laguarda y custodiade los menores EDAI y ANTIA deforma compartida a ambos progenitores, distribuyéndose del siguiente modo:por semanas alternas, DE VIERNES A VIERNES realizándose el intercambio en el propio colegio, de forma que uno de los progenitores lo dejará por la mañana y el otro lo recogerá ya para comer.

Se establecevisitas el miércolespor quien no ejerza la custodia que podrá estar con los menores el miércoles, recogiéndolos en el colegio y devolviéndolos al domicilio de quien ejerza la custodia a las 20:00 horas. En cuanto a las vacaciones escolares, deben mantenerse las establecidas en la sentencia de divorcio.

2.- Ambos progenitores, enconcepto de gastos necesariospara sus hijos, deberán abrir una cuenta corriente a nombre de los menores y a su nombre en la que mensualmente ingresarán la cantidad de 150 euros cada uno de ellos, y cuenta de la que se retirarán los gastos del colegio (libros, material escolar, chándal), las actividades extraescolares en las que estén de acuerdo, los gastos extraordinarios necesarios (médicos o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social) y aquellos otros gastos extraordinarios en los que estén de acuerdo.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª Loreto recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Los artículos 90 y 91 del Código Civil prevén la posibilidad de que las medidas acordadas por los cónyuges de mutuo acuerdo y plasmadas en el convenio regulador así como las que directamente adopte el tribunal en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio puedan ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias en su momento consideradas. Las resoluciones recaídas en los procesos anteriores tiene la eficacia de cosa juzgada una vez alcanzan firmeza si bien, en atención a los intereses que regulan y a la necesidad de que el régimen fijado se adopte a las vicisitudes que en cada momento concurran en las relaciones entre progenitores y entre éstos y sus hijos, por ser contingentes y variables, es precisa la adaptación de las medidas a las nuevas situaciones. Ahora bien, como reiteradamente se viene señalando en la común interpretación de los preceptos anteriores, para poder modificar las medidas inicialmente adoptadas, es preciso que esa variación de circunstancias originariamente valoradas, sea verdaderamente transcendente, de relativa importancia y no de escasa o transitoria; en segundo lugar, que esa modificación sea permanente o duradera y no meramente coyuntural; en tercer lugar, que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni haya sido preconstituida con un propósito fraudulento y, finalmente, que sean posteriores y no previstas por los litigantes o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Además, la modificación debe referirse a circunstancias nuevas, imprevisibles, de aparición posterior a aquel momento que se consideró, de tal modo que aquellas situaciones susceptibles de ser consideradas y que no lo fueron, es cuestionable que puedan justificar un cambio de medidas por chocar esa posibilidad con un elemental principio de cosa juzgada. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , fija el criterio conforme al cual la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento y, si bien es cierto que el supuesto enjuiciado por el Tribunal Constitucional se refería a una pensión compensatoria, sujeta a disposición por las partes, no lo es menos sentar como principio general la necesidad de que se produzca una alteración de las circunstancias para fijar una nueva regulación de las relaciones patrimoniales y personales de quienes fueron cónyuges y de éstos con sus hijos.

Surge, por consiguiente, a la hora de ponderar la posibilidad de alterar lo resuelto en una sentencia firme, la necesidad de compatibilizar el principio de cosa juzgada con la modificabilidad de las sentencias dictadas en este tipo de procesos. El artículo 222.1 de la Ley de enjuiciamiento civil dispone que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo, ahora bien, el apartado segundo del precepto, al disponer que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, considera hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen, de tal modo que ante la presencia de hechos nuevos, posteriores a la preclusión indicada, ya no concurre el efecto de la cosa juzgada pues el objeto deja de ser el mismo que se contempló en la situación precedente. Así pues, sentada la eficacia de cosa juzgada de las resoluciones firmes, solo cuando se produzca una alteración de la situación fáctica considerada es posible enervar esa eficacia, lo que se produce en materia de familia cuando aparecen hechos nuevos tal y como se prevé en los artículos 90 y 91 citados. Corolario de lo anterior, es la declaración de inviabilidad jurídica de alterar lo dispuesto en las sentencias cuando no se haya producido esa alteración fáctica. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de 7 de diciembre de 2011 , recogiendo lo sostenido en la del mismo Tribunal de 29 de abril de 2010, indica que ' Como ha señalado esta Audiencia, entre otras, en sentencia de 24-10-2000, las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como se desprende de los arts. 90 Y 91 del Código Civil ; preceptos que permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción; lo que reitera el artículo 775 LEC que únicamente permite a los cónyuges solicitar del tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente transcendentes, permanentes o duraderas -no coyunturales o transitorias-, que no hubieran sido previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas, ni buscadas directa y voluntariamente por la parte que alega ese cambio para obtener una modificación de tales medidas'.

La propia sentencia apelada parte de considerar que no se ha producido una alteración de las circunstancias en su momento valoradas y sin embargo, al suponer más acertado un régimen de custodia compartida para los intereses del menor, opta por modificar el régimen de guarda y custodia de los hijos de los litigantes estableciendo una modalidad de custodia compartida, situación que no cabe admitir a la vista de lo razonado anteriormente.

Segundo.-Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2012 establece que 'La interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. Ahora bien, no debe olvidarse que el precepto alude al régimen de custodia compartida en el supuesto del ordinal 8º del artículo 92 cuando solo de ese modo se protegen adecuadamente el superior interés del menor. El adverbio solo viene a configurar la necesidad de que el régimen de custodia compartida sea el único aceptable para los intereses del menor y esa situación debe ser rechazada.

La declaración de la demandada en el acto de la vista puso de relieve cómo prácticamente los niños, a salvo la pernocta de los días laborables, pasan la mitad de su tiempo con cada progenitor, que la implicación de ambos progenitores es máxima con las actividades de sus hijos y que el régimen pactado se ha adaptado a esas circunstancias. No parece que exista problema alguno para los menores con el mantenimiento del régimen de guarda y custodia que actualmente se desarrolla ni en qué medida les puede ser más beneficiosa la pernocta alterna en casa de cada uno de sus padres durante los días de semana. Por otra parte, no puede obviarse que el trabajo del demandante le ocupa, los días en que así le corresponde, las 24 horas del día, lo que refleja una dificultad para en esos momentos hacerse cargo de sus hijos, por más que diga que lo puede gestionar pues ha de sospecharse que algún día tendrá que trabajar y no parece que con las horas de crédito sindical pueda eludir la circunstancia anterior aunque, justo es reproducirlo, aludió a la posibilidad de que sus familiares le asistieran en esos momentos.

Lo cierto es que el régimen de guarda y custodia al que han estado sometidos Edei y Antía no puede ser cuestionado pues entre ambos progenitores ha habido una entente cordial que ha permitido una fluida relación con sus hijos. No encuentra la Sala motivo para entender que el régimen de custodia actual no sea beneficioso para los menores. Ha sido cuando menos curiosa la explicación dada por el demandante sobre el motivo de pedir la custodia compartida al afirmar que su deseo es que la implicación que tiene con sus hijos se refleje en un documento legal. Sobre el régimen alternativo propuestos como b) es razonable el recelo de la demandada por dos motivos, el primero porque a las 22 h, según dijo, los niños ya estaban en la cama y, el segundo, porque de seguirse ese régimen solo estarían con la madre la tarde del miércoles y la del viernes del fin de semana que le correspondiera; igual pasaría si se opta por el régimen c) pero a la inversa. En ambos supuestos, los menores tendrían menos contacto con el progenitor con el que pernoctaran pues prácticamente se limitarían con él a acostarse y a levantarse, sin compartir las tareas cotidianas de la tarde (hacer deberes escolares o jugar).

En definitiva, no solo por impedirlo el principio de cosa juzgada sino por no considerar que el cambio de régimen conlleve necesariamente un beneficio para los menores hijos de los litigantes, considera la Sala improcedente el cambio de régimen establecido en la sentencia de divorcio de los hoy litigantes.

Tercero.-La estimación del recurso de apelación planteado supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Respecto de las costas de la instancia, habida cuenta la especial naturaleza de los derechos que se ventilan en esta litis, no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Loreto contra la sentencia, de fecha 6 de junio de 2.012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense , en autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 294/12, Rollo de Sala nº 532/12, cuya resolución se revoca y, en su virtud, se desestima la demanda formulada por la representación procesal de D. Humberto , absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, sin imponer las costas del proceso a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar,en su caso,por interponer recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.