Sentencia Civil Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 180/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00137/2013

S E N T E N C I A Nº 137 / 2013

C I V I L

Recurso de apelación

Número 180 Año 2013

Juicio Verbal (posesorio) nº 472/12

Juzgado de 1ª Instancia de

SANTA MARÍA LA REAL DE NIEVA

En la Ciudad de Segovia, a ocho de octubre de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. Dª María Felisa Herrero Pinilla, Pdta. Acctal.; D. Francisco Salinero Roman y D. Javier Garcia Encinar, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Matías , mayor de edad, con domicilio en Alcorcón (Madrid), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; Dª Carmela , mayor de edad, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION001 nº NUM001 ; Dª Jacinta , mayor de edad, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION002 , nº NUM002 , NUM003 .; Dª Rafaela , mayor de edad, con domicilio en Alcorcón (Madrid), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , Dª Eva María , mayor de edad, con domicilio en Fuenlabrada (Madrid), C/ DIRECCION003 , nº NUM004 ; y Dª Cristina , mayor de edad, con domicilio en Fuenlabrada (Madrid), PASEO000 nº NUM005 ; contra D. Apolonio y Dª Leonor , ambos mayores de edad, con domicilio a efectos de notificaciones en Santa Eugenia (Madrid), C/ DIRECCION004 , nº NUM000 , NUM006 ; sobre juicio verbal posesorio, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandantes, representados por el Procurador Sr. Polo ALonso y defendidos por el Letrado Sr. Vivas Puig y como apelados, los demandados, representados por la Procuradora Sra. González Salamanca y defendido por el Letrado D. Alejandro González Salamanca y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Garcia Encinar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Santa María la Real de Nieva, con fecha quince de abril de dos mil trece, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Que DESESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de DON Matías , DOÑA Carmela , DOÑA Jacinta , DOÑA Rafaela , DOÑA Eva María , DOÑA Eva María Y DOÑA Cristina , contra DON Apolonio Y DOÑA Leonor , y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A DON Apolonio Y DOÑA Leonor , de todas las pretensiones formuladas contra la misma, con todos los pronunciamientos favorables, y con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Gonzalez Salamanca en la representación procesal ostentada, se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose Auto por el Juzgado a 29 de abril de 2013, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la Procuradora doña Carmen González-Salamanca Garcia de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: 'frente a DON Apolonio Y DOÑA Leonor , representados ambos por la Procuradora de los Tribunales D. Carmen González-Salamanca Garcia, y bajo la dirección Letrada de D. Alejandro González-Salamanca García, en virtud..'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes , se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba solicitado por los demandantes- apelantes, dictándose Auto por el Juzgado a 02 de septiembre de 2013, que en su parte dispositiva acordaba denegar el recibimiento a prueba solicitado por la apelante y dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.'

QUINTO.-Notificada a la anterior resolución a las partes, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Matías , Dña. Carmela , Dña. Jacinta , Dña. Rafaela , Dña. Eva María , Dña. Eva María y Dña. Cristina , se impugna la sentencia dictada en instancia por considerar que concurre error en la valoración de la prueba en relación al objeto del procedimiento, por cuanto parte de un error en la identificación de las fincas relativas al paso discutido.

SEGUNDO.-El motivo debe ser estimado. Es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 Marzo de 1.994 , 20 Julio de 1.995 ).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Por otra parte hay que señalar que respecto a la valoración de la testifical, como ya señaló esta Audiencia Provincial en su sentencia de 30 de Diciembre de 2.004: 'Con relación a ambos medios probatorios (testifical y pericial) tiene señalado una tradicional y permanente doctrina jurisprudencial, que tales pruebas están sujetas a la discrecionalidad del Tribunal sentenciador, que ha de valorarlas conforme a las reglas de la sana crítica, no limitada por precepto alguno que pueda ser citado en casación como infringido - sentencias de 20 de octubre y 15 de diciembre de 1950 , 23 de diciembre de 1954 , 24 de octubre de 1961 , 20 de septiembre de 1964 , 30 de septiembre de 1966, las con ellas citadas y otras muchas, como recoge la de 7 de diciembre de 1981 . Ya en concreto y con referencia a la prueba pericial, hay que destacar que resulta inimpugnable en casación la apreciación de la prueba pericial realizada por los Tribunales de instancia - sentencias de 4 de octubre de 1955 y 15 de diciembre de 1958 - porque dicha prueba es de libre apreciación, debiendo tenerse tan sólo en cuenta las reglas de la sana crítica - sentencia de 26 de junio de 1964 -. Dado que los preceptos que se dicen infringidos no contienen norma alguna de obligada observancia en orden a su valoración, en cuanto las reglas de la sana crítica del art. 632 de la LECiv y no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada - sentencias de 10 de junio de 1986 y 7 de noviembre de 1994 -. Como ya destacó la sentencia de 17 de junio de 1985, la potestad de este Tribunal Supremo no puede extenderse a valorar por tercera vez los elementos de convicción aportados al proceso, convirtiendo este recurso de casación en una tercera instancia, ya que la apreciación de tales medios y, en especial la pericial, es función del juzgador de instancia, a la que ha de estarse mientras no se acredite su contradicción a la lógica - sentencia de 10 de junio de 1986 -. Volviendo a señalar la sentencia de 10 de junio de 1992 , que su apreciación corresponde a los Tribunales de instancia y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada, a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica - sentencias de 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 y 17 de mayo de 1995 - porque tal prueba no está sometida a control casacional, salvo que se aprecie que sea ilógica u omita datos o conceptos que figuren en el informe - sentencia de 30 de diciembre de 1997 -. En igual sentido, la sentencia de 20 de marzo de 1998 , señala que no puede afirmarse que la Sala de instancia contradiga las reglas de la sana crítica y si la valoración estuviese abierta a la crítica se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es, ni admite esta Sala. Ello se repite en las sentencias de 11 de abril , 5 y 16 de octubre de 1998 y 26 de febrero de 1999 y 14 de octubre de 2000 . Como resumen, la sentencia de 15 de julio de 1999 , con precedente en la de 28 de junio de 1999 , enseña que la valoración de la prueba pericial, desde el punto de vista del recurso de casación, es de libertad por el juzgador 'a quo', por lo que en principio está privada del acceso casacional, salvo casos de error notorio en la valoración, lo que sólo ocurrirá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992 , cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

Si tal acontece con referencia a la prueba pericial, con mayor razón aún ha de señalarse con relación a la de testigos, porque dicha prueba, ni por sí misma, ni en combinación con otras puede ser atacada en casación, por ser discrecional y no estar sometida a reglas que puedan quebrantarse - sentencia de 24 de noviembre de 1971 -. Una copiosa doctrina de esta Sala, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 17 de diciembre de 1971 , 7 de febrero de 1972 , 17 y 30 de junio de 1980 , 25 de febrero de 1986 , 14 de julio y 1 de diciembre de 1987 , 2 de diciembre de 1988 , 16 de julio , 24 de septiembre , 21 de octubre y 2 de diciembre de 1997 , 24 de febrero y 27 de mayo de 1998 , ha recogido que tanto el artículo 1248 del Código Civil , como el artículo 659 de la LECiv no pueden apoyar un recurso de casación, pues dejan al arbitrio del Tribunal de instancia la apreciación de esta prueba. Por otra parte, la pretendida infracción del art. 659 LECiv , que añade su carácter procesal, que lo inhabilita para servir de fundamento al recurso de casación por infracción de ley - sentencia de 31 de octubre de 1983 -, lo dota de discrecionalidad en la estimación del testimonio que, igualmente, no permite, en principio, su censura en casación, aunque el testigo haya sido incluso objeto de tacha - sentencias de 3 de junio de 1993 y 6 de octubre de 1994 469 -.

Y aunque dicha doctrina viene referida la recurso de casación, en el concreto análisis de las pruebas practicadas no puede olvidarse que si bien en nuestro sistema procesal, el recurso de apelación, dentro de la segunda instancia se configura, como una' revisio prioris instantiae' ( SSTS. 21 abril 1993 , 18 febrero 1997 , 5 mayo 1997 ) y en el mismo tenor el TC en S. 3/1996, de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( STS. 31 marzo 1998 ); no es menos cierto que el Juez 'a quo' ha calibrado la entidad, eficacia y credibilidad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes, perito y testigos que le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes; pues en definitiva, aunque no se imposibilite una nueva valoración de la Sala, dado el carácter admonitivo de los artículos 632 y 659 LEC/1881 (al igual que los actuales 348 y 376 LEC ), sólo resulta digna de ser tenida en cuenta la impugnación cuando pudiera apreciarse que el resultado de la prueba es ilógica, errónea o disparatada; circunstancias en absoluto predicables de la resolución recurrida, en cuya consecuencia no debe prevalecer el criterio valorativo expuesto por el recurrente'.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos cabe concluir que la juzgadora de instancia ha llegado a conclusiones que no se ajustan a los hechos introducidos en el procedimiento.

En efecto, en primer lugar la sentencia de instancia llega a afirmar, para desestimar la demanda, que el camino o derecho de paso litigioso no existe, cuando lo cierto es que la realidad gráfica aportada por ambas partes a través de fotografías no puede ser más palpable y evidente, poniendo ello de manifiesto lo no ajustado a la realidad de la sentencia atacada, motivando con ello que la Sala deba entrar con plenitud de conocimiento en el fondo del asunto.

TERCERO.-El procedimiento para la tutela sumaria de la posesión tan sólo consiente discutir el hecho de la posesión para protegerlo de toda alteración o perturbación actual, pero difiriendo para el juicio plenario correspondiente, la discusión del derecho efectivo sobre la misma. Este procedimiento especial requiere para su viabilidad: que se halle el actor en la pacífica posesión respecto del cual se afirma se ha producido el despojo o perturbación, un 'animus spoliandi' que se concrete en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído y que no haya transcurrido un año desde que se produjo el despojo.

En el presente caso han quedado plenamente acreditados los requisitos temporal, ya que los elementos perturbadores de la posesión que se sostienen como elemento de la pretensión actorial tuvieron lugar con posterioridad al 15 de Mayo de 2.012 (fecha del 'acta de deslinde', en cuyo estudio se entrará con posterioridad), habiéndose presentado la demanda rectora el día 21 de Diciembre del mismo año, y subjetivo constituido por el animus spoliandi concretado en la colocación de distintos hitos u obstáculos que impiden el tránsito de vehículos por el citado camino. Queda pues por examinar el primero de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción ejercitada.

CUARTO.-En orden al elemento posesorio, la situación posesoria amparable en los interdictos de retener o recobrar, utilizando la terminología empleada en la Lec 1.881, presupone la existencia de una relación actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada. Ahora bien, al consistir la tutela sumaria de la posesión en un juicio sobre hechos, el objeto esencial de la misma radica en acreditar la mera situación fáctica o realidad física del ejercicio de un poder de hecho del actor sobre la cosa, es decir, de su posesión o tenencia, mas no versa sobre la justificación jurídica de las pretensiones del reclamante; de ahí que las cuestiones relativas al derecho de propiedad, a la delimitación de los linderos de la finca e incluso al derecho a poseer, quedan fuera del ámbito de este procedimiento por ser todas ellas materias que dada su complejidad exceden del estrecho marco procesal previsto para las acciones interdictales de retener y recobrar la posesión y que deberán ser dilucidadas en el juicio declarativo correspondiente. De tal manera que corresponderá al actor a tenor del Art. 217 Lec . acreditar que concurren en su persona los requisitos para poder apreciar la realidad de la posesión con las características y extensión que se ha indicado ( SS. AA. PP., entre otras muchas por ser un criterio prácticamente unánime en la denominada jurisprudencia menor, de Córdoba de 5-5-03 , Toledo de 10-3-03 , Málaga 23-1-04 , entre otras muchas).

En definitiva, se impone, como elemento esencial para que prospere la tutela interdictal, la acreditación de la existencia de un estado posesorio real, efectivo, continuado, estable e individualizado.

A este respecto, y enlazando con lo expuesto en el ordinal segundo en relación a la prueba testifical, es fundamental la testifical propuesta y practicada a instancias de la propia parte demandada, en concreto la de D. Juan Enrique , que a parte del ser el Alcalde de Juarros de Voltoya es arrendatario de la finca propiedad de los demandados, que manifestó sin ambajes y de una forma clara y contundente que existe el camino litigioso y que la familia Matías Rafaela Jacinta Eva María Carmela Cristina , bien directamente o a través de parientes políticos (identifica como tal a Ernesto , de apodo ' Pitufo ' dicho sea con todos los respetos, esposo de Dña. Rafaela ) han utilizado ese camino desde, al menos, 10 o 12 años, pues llega a afirmar que lo venían haciendo desde siempre, por lo que no cabe sino concluir que concurren todos los elementos necesarios para otorgar la tutela posesoria impetrada, sin perjuicio de los derechos de titularidad dominical o existencia misma de servidumbre de paso, habida cuenta de que tales cuestiones exceden del ámbito del juicio sumario posesorio verbal, que tiene por objeto exclusivamente la protección de la posesión como hecho, quedando diferidas aquellas cuestiones al juicio declarativo que, por la cuantía, corresponda.

QUINTO.-Quedaría únicamente por examinar la cuestión relativa a la pretendida legitimidad del despojo posesorio llevado a cabo por la parte demandada al amparo del acta de deslinde practicada el día 15 de Mayo de 2.012. A este respecto la sentencia de instancia se funda, para afirmar la participación en la misma y muestra de conformidad con su resultado, en la ficta confessio de D. Matías que, debidamente citado, no compareció al acto de juicio, habiéndose solicitado por la parte demandada su interrogatorio que fue declarado pertinente. Como tiene señalado esta Audiencia Provincial, entre otras en sentencia de 26 de Junio de 2.012, 'en lo atinente a la aplicación de la ficta confessio ante la incomparecencia del demandado a la prueba de interrogatorio, es cierto que el art. 304 prevé la posibilidad de que el Tribunal tenga como reconocidos los hechos que le perjudiquen, sin embargo, se trata de una mera posibilidad que se otorga al órgano juzgador para dar por ciertos unos hechos sin necesidad de valorar el resto de los elementos probatorios a la hora de justificar la resolución adoptada. Pero ello no significa que esté obligado a tomar en consideración la admisión tácita de los hechos en todo caso', siguiendo la línea doctrinal recogida entre otras muchas en Stc. Madrid 10 de Enero de 2.007 , Cantabria 31 de Enero de 2.007 , Sevilla 7 de Marzo de 2.007 , Pontevedra 13 de Septiembre de 2.006 , etc.

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Y ello es lo que ocurre en el presente caso, en el que la Jueza de Instancia, partiendo de una afirmación de hecho no acorde a la realidad fáctica (inexistencia del camino) y utilizando la figura de la ficta confessio llega a conclusiones que contradicen el resultado ofrecido por el resto de los medios probatorios que sientan de una forma concluyente, tanto la existencia de aquel como que la familia demandante viene utilizándolo de una forma reiterada desde hace un tiempo notable. Por otra parte, el 'acta de deslinde', llevada a cabo sin intervención de ningún fedatario público, administrativo o judicial, y sin que a tenor de lo expuesto pueda concluirse que con intervención de D. Matías , puede desvirtuar la conclusión anteriormente alcanzada pues no deja de constituir un documento privado que solo despliega efectos entre quienes fehacientemente intervinieron en su otorgamiento y sus causahabientes pero no frente a tercero, por lo que el recurso debe ser estimado, con la salvedad a la que ahora se aludirá.

En efecto, en el escrito de recurso se pretende un pronunciamiento por el que se declare que la parcela NUM007 del término de Juarros de Voltoya pertenece al Ayuntamiento de dicha localidad o, en su defecto, que no existen pruebas suficientes para determinar que tal parcela pertenece a la parte recurrida, cuando tal cuestión no fue introducida en la instancia sino ex novo en la alzada, impidiendo ello que el Tribunal de apelación pueda siquiera entrar a conocer sobre tal cuestión, dando lugar a la estimación parcial del recurso.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales, dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Matías , Dña. Carmela , Dña. Jacinta , Dña. Rafaela , Dña. Eva María , Dña. Eva María y Dña. Cristina , contra la sentencia de 15 de Abril de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Santa María La Real de Nieva en los autos de Juicio Verbal num. 472/2.012, debemos condenary condenamosa la parte demandada a:

Reponer a los demandantesen la posesión perdida, absteniéndose en el futuro la parte demandada de poner obstáculos que impidan el libre tránsito por el camino en cuestión.

Todo ello sin perjuicio de las acciones reales que puedan sustanciarse a través del juicio declarativo procedente, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada, ni sobre las causadas en primera instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Javier Garcia Encinar, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.