Sentencia Civil Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 58/2013 de 09 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 58/13

Nº Procd. Civil : 159/09

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 137

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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En la ciudad de ZAMORA, a 9 de septiembre de 2013.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 159/09, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Toro , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 58/13; seguidos entre partes, de una como apelante AGROPECUARIA TIERRA DEL VINO, S.L., representada por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS , y dirigida por el Letrado D. ROCÍO FERNÁNDEZ COLINO , y de otra como apelada PREYCESA, S.L., representada por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME y dirigida por el Letrado D. CARLOS MÉNDEZ SANTOS , sobre reclamación de cantidad.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Toro, se dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimar la demanda formulada por Preycesa, S.L. condenando a Agropecuaria Tierra del Vino, S.L. a abonar a la parte demandante-reconvenida la suma de TREINTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (30.738,24 €), sin intereses, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.- Estimar parcialmente la demanda-reconvencional formulada por Agropecuaria Tierra del Vino, S.L., condenando a Preycesa, S.L. a responder en la forma interesada por Agropecuaria en el porcentaje del 20% de los defectos señalados y analizados en el informe pericial que aporta Agropecuaria como documento nº 11 de la contestación existentes en la nave de su propiedad de la localidad de Fuentespreadas (Zamora), y absolviéndole del resto de pretensiones que contra la misma se formulan, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de noviembre de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia, sobre la base de la relación causal subyacente consistente en un contrato de arrendamiento de obra concertado por las partes en litigio, (ejecución de trabajos de construcción de naves ganaderas en los términos contenidos en los presupuestos que se aportan como documentos números uno y dos con la demanda principal), determina que procede estimar la demanda interpuesta por la entidad Preycesa SL, contratista, contra la sociedad dueña de la obra, Agropecuaria Tierra del Vino SL, condenando a ésta a abonar a la primera a la cantidad de 30.738,24 €, y también, si bien parcialmente, la demanda reconvencional presentada por la demandada, (solicitando la reparación de los defectos apreciados en la nave, que valora en 19.179,40 €, y el abono de 28.976 € por daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de utilizar la nave de nueva construcción), condenando a Preycesa SL a responder en la forma interesada por Agropecuaria Tierra del Vino S.L. en el porcentaje del 20% de los defectos señalados y analizados en el informe pericial que aporta la misma como documento número 11 de la contestación, existentes en la nave de su propiedad sito en la localidad de Fuentespreadas; y absolviéndola del resto de pretensiones instadas en su contra.

Se basa para ello en que no se discute que la actora recibiera el encargo de realizar los trabajos que se recogen en los presupuestos aportados a los autos, ni que tales trabajos fueran efectivamente realizados, con el consiguiente adeudo de los mismos por la demandada a la actora, y si los defectos apreciables en la nave para aprisco de ganado y almacén de grano, los cuales achaca, una vez acreditados, en el porcentaje citado del 20%, a la entidad constructora por las razones que explicita en la propia resolución. En lo que respecta a la suma reclamada por daños y perjuicios, la misma es desestimada ante la falta de prueba de los mismos.

El anterior pronunciamiento es discutido, vía el presente recurso de apelación, por la representación procesal de la demandada - reconviniente, con la pretensión de que la actora responda de todos los defectos apreciados en la nave, señalados en el informe pericial, (o al menos, en un porcentaje debidamente ponderado en atención a la realidad y alcance de su intervención), y de que abone el total de la cantidad solicitada por concepto de daños y perjuicios al no poder ocupar la nave de nueva construcción. Para una y otra petición alega como motivo de recurso el error en la apreciación y valoración de las pruebas practicadas en el curso del procedimiento.

SEGUNDO .- En este sentido, siendo la relación jurídica existente entre las partes la propia de un contrato de obra con suministro de materiales, cabe señalar, siguiendo lo dicho por la Sentencia de esta Sala, de fecha 30 de Mayo de 2005 , que el mismo aparece definido en el art. 1544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas y sinalagmáticas para ambas partes, cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS. de 15 de noviembre de 1.993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS., entre otras, de 10 de enero y de 9 de Julio de 1991 , 3 de diciembre de 1.992 , 15 de noviembre de 1.993 , 21 de marzo de 1.994 , 8 de junio (dos resoluciones ) y 29 de octubre de 1.996 , 22 de octubre de 1.997 .

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 de octubre de 1.997 , el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 de marzo de 1.994 dice que la excepción 'non adimpleti contractus' exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS. de 22 de enero de 1.992 ) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios o defectos sin abono de la cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente afirma la STS. de 13 de mayo de 1.985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio ( SSTS. de 21 de noviembre de 1.971 , 17 de enero de 1.975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 ).

De otro lado, y en relación con la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', en la STS. de ocho de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS. de 15 de marzo de 1.979 , la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción del cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe ( art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985 , citada por la de 27 de marzo de 1.991 , según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparadora, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

TERCERO .-Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, procede adentrarse ya en el examen del recurso presentado por la demandada, si bien antes de detenernos en los puntos concretos alegados por la misma, se considera necesario realizar una serie de precisiones sin las que no sería posible avanzar en la resolución del tema planteado.

A)Por las partes en litigio no se ha planteado problema alguno acerca de la realidad y vigencia del contrato de obra, plasmado en los presupuestos que aparecen en autos a los números de documentos uno y dos de los aportados con la demanda; consecuencia de ello, por tanto, es que la actividad contratada es la que viene en dichos documentos.

B)Demanda y contestación (con inclusión de la reconvención) marcan el momento inicial donde queda delimitado el objeto de un proceso concreto; a partir de ahí dicho objeto no puede ser alterado normalmente ( artículo 412 de la LEC ), con la salvedad de la posibilidad de introducir alegaciones complementarias o hechos nuevos, en la forma permitida por la propia norma. Tales incidencias posteriores no se han producido aquí. Baste ahora señalar que en la demanda reconvencional se alude a la exceptio non rite adimpleti contractus y que los defectos apreciados en la nave fueron tasados por su reclamante en 19.179,40 € respecto de un total facturado por la actora de 186.319,76 €.

C)Lo dicho tiene su importancia en tanto que el caso sometido a decisión no se centra en las estipulaciones del contrato, en si consideradas, o en su alcance, o en el precio consignado, sino precisamente en el grado de cumplimiento de referido contrato, básicamente desde la óptica de la entidad actora -constructora.

En efecto, en el supuesto contemplado, la actora reclama el pago del precio pendiente, que cifraba en 30.738,24 euros; a ellos se opuso la parte demandada alegando el defectuoso cumplimiento de la obligación de la actora, pues en su reconvención reclamaba por el importe de las deficiencias constructivas que habían de ser reparadas, 19.179,40 €, más otra constituida por daños y perjuicios, derivada de la falta de espacio para el ganado, al no poder ocupar la nave construida.

D)En suma, con lo dicho hasta aquí, se quiere poner de manifiesto que el objeto del procedimiento ha sido y es determinar si se ha producido o no defectuoso cumplimiento de las obligaciones constructivas asumidas contractualmente por la actora, y los efectos, en su caso, de tal incumplimiento, señalados en términos estrictamente cuantitativos por haberlo dispuesto así las partes.

CUARTO .-Dicho lo anterior, y en cuanto a los defectos apreciables en la nave, tenemos que la propia sentencia de instancia admite, sobre la base de las pruebas periciales obrantes en autos, y también sobre la base de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, la existencia de determinadas deficiencias en la obra, los cuales identifica como afectantes a la cimentación y a los cerramientos, con cita a tal fin del informe pericial de don Leopoldo . Así, con relación a la primera, afirma que existe una mala ejecución de la cimentación por no respetar el mismo nivel para la cara superior de las zapatas; y con relación a los segundos, señala que para un buen montaje de los paneles prefabricados que forman el cerramiento, se ha de partir de una buena nivelación en la cimentación para que al llegar a la cumbrera se nos mantenga la horizontalidad de la misma y haya un cerramiento perfecto con el material de cubierta; en el caso presente, debido a los distintos niveles existentes en la ejecución de la cimentación, fue necesario un nivel de los paneles de cerramiento independientemente de los niveles de cimentación, dejando de esta manera unos huecos entre cimentación e inicio de paneles de cerramiento que afectan a las dos fachadas longitudinales de la edificación destinada a albergues de ganado y que fueron atochados con hormigón en masa. Asimismo, en la zona destinada a almacén y sobre los muros de hormigón realizados in situ, fue necesario recrecer con hormigón el muro inicialmente realizado con objeto de mantener los niveles necesarios para el montaje de los paneles prefabricados que complementan el cerramiento de la parte de la edificación destinada a almacén.

El informe del perito Sr. Sebastián alude a que las zapatas (en la forma en que fueron realizadas) no dejan de cumplir su función de sustento por tener diferentes niveles de coronación, aunque sea más lógico dejarlas al mismo nivel para una ejecución más fácil de las actividades sucesivas; y en cuanto a los cerramientos indica que el remate de la primera placa con las vigas riostras está realizada con hormigón en masa, siendo poco estética su terminación, Respecto a las humedades existentes, afirma que es evidente que la falta de ejecución de la canalización de las aguas de lluvia mediante el drenaje perimetral, es la causa de las mismas.

Ahora bien, determinadas las deficiencias constructivas de la nave para aprisco de ganado y almacén de grano la cuestión que se plantea, tal cual lo fue en la instancia, es la de su atribución o no a la actora, como incumplimiento para esta de las obligaciones por ella asumidas en contrato. En este sentido, frente a la tesis de la sentencia de instancia, -- en la que se mantiene que el objeto del contrato entre ambas viene determinado por el documento número uno de los aportados con la demanda, con expresa mención a que el comprador tendrá el suelo de la nave, así como el entorno y accesos a ella perfectamente compactados, nivelados y libres de obstáculos para el movimiento de camiones y grúas, y a que los apoyos deberán estar debidamente nivelados para colocar las piezas prefabricadas, así como los muros testeros; y por el aporte de mano de obra para la ejecución de la cimentación y realización de 68 m lineales de muro --, que atribuye a Preycesa SL, en atención a las circunstancias que expresa, un porcentaje de responsabilidad del 20%, se alza la recurrente por entender que Preycesa debe resarcirle de los daños causados, dado que los trabajos de cimentación, compactación y cerramiento del muro fueron realizados por la misma; que sabiendo de la existencia de defectos de nivelación y aunque fuese cierto que no fueran de su cuenta, colocaron las armaduras, sabiendo que quedarían mal; y que Preycesa facturó 186.319 euros sobre un total para la instalación de 270.576 €, siendo la participación del resto de empresas mínimas, las cuales, además, fueron subcontratadas por la actora.

Sin embargo, la solución a adoptar no puede ser, con arreglo al material probatorio existente en autos, la pretendida por la demandada-reconviniente, y sí la adoptada por la resolución recurrida. En efecto, de los presupuestos aceptados por las partes, se desprende que en la cimentación era una partida a ejecutar por la propiedad, como previa a las labores a realizar, siendo de la cimentación, de donde provienen los defectos apreciados en la construcción. Ello podría ser definitivo cara a la no imputación de responsabilidad de la demandante, máxime siendo el director de obra personal totalmente ajena a ella. Pero, de la documental también obrante en autos, en concreto del documento de fecha 6 marzo 2007, se desprende que Preycesa SL, con afectación de la otra parte, pondrá la mano de obra para la realización de la cimentación de las naves y del muro de hormigón para el cerramiento del almacén. Es decir, Preycesa SL asume ciertas funciones, está claro que no todas, en relación con la cimentación y la realización de un muro de hormigón para cerramiento de almacén, y así lo reconoce en su informe el técnico de Preycesa SL, Abelardo , al señalar las incidencias surgidas durante el desarrollo de la obra y las propuestas que se hicieron al promotor desde la empresa actora.

Apreciando en su conjunto las anteriores circunstancias, y también la importancia que cada profesión y oficio tienen en las partidas afectantes a la cimentación y cerramientos, bases de los defectos detectados, procede, pues, adverar la decisión alcanzada en la instancia, máxime constando a través de lo actuado en autos, que intervinieron otras empresas en la realización de trabajos, respecto de las cuales no consta que tuvieran relación alguna con la actora, a pesar de que hubiera sido fácil averiguarlo y demostrarlo en esta litis. Lo cierto es que el director de obra y tales empresas fueron pagados no por la actora sino por la demandada-reconviniente, con lo que ello entraña, dentro de la promoción de la obra.

En última instancia, y abundando en lo expuesto, cabe reiterar lo dicho por el perito Don. Sebastián , en orden a que 'la fijación del nivel interior del suelo de la nave es facultad del director de la obra y de acuerdo con el promotor fijar ese nivel, como su terminación y puesta que no es relevante para el funcionamiento de la nave, de hecho está funcionando, pueden haber decidido dejarlo en el estado actual, supongo que por un ahorro económico, ya que ni en el modificado que es de fecha posterior, ni en el certificado final de obra se menciona nada al respecto'.

Se desestimará, pues, la primera de las peticiones instadas por la recurrente.

QUINTO .- La segunda petición versa sobre los daños y perjuicios económicos que se le irrogaron a la recurrente al no poder ocupar la nave nueva, y por la falta de espacio para el ganado en la antigua nave, y la apoya en el certificado veterinario obrante en autos, en su ratificación por el firmante y en la acreditación de las bajas mediante las correspondientes hojas de la explotación, que son documentos públicos.

Al margen de que determinadas deficiencias se deban a inejecuciones no achacables directamente a la actora (realización de un drenaje perimetral), lo cierto es que la reclamación de daños exige la producción de un daño de índole material o moral; la existencia de este daño debe estar acreditada debidamente aun cuando la determinación exacta de su cuantía pueda diferirse a un momento posterior. En este sentido, los argumentos que aduce la sentencia de instancia para desestimar esta pretensión de la parte reconviniente, y que se contienen en el fundamento de derecho segundo de la resolución, no han sido en absoluto desvirtuados por los explicitados en el recurso de apelación, máxime siendo éstos los ya alegados en la demanda reconvencional, y siendo la interpretación valorativa discutida lógica y congruente.

Reiterando pues lo ya dicho por la juez de instancia, procede desestimar la presente reclamación, y con ella, el recurso de apelación interpuesto. Únicamente señalar, abundando en lo dicho, que ya en la demanda reconvencional se alude a la exceptio non rite adimpleti contractus, ascendiendo el presupuesto de reparación de las deficiencias existentes en la nave a 19.179,40 € (el total de la obra ascendía a 270.576 €) según el perito de la actora; que ello no es relevante para el funcionamiento de la nave (perito judicial al hablar de la fijación del nivel interior del suelo de la nave); y que la nave en cuestión fue ocupada antes de la terminación del periodo a que se circunscribe el certificado veterinario como época en la que se produjeron las bajas por falta de espacio, (En el punto 4.1 del informe pericial de don Leopoldo se dice que para tomar el nivel de las zapatas fue necesario retirar la capa de estiércol existente sobre las mismas, y que en el caso más desfavorable fue de 12 cms; siendo tal informe de agosto de 2008), además de que el número de ovejas descendió desde las 1011 que había en 11 octubre 2007, 738 ovejas en 24 diciembre 2008, en que ya se hallaba ocupada la nave.

SEXTO .-La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante, conforme dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agropecuaria Tierra del Vino SL, contra la sentencia dictada en fecha 29 octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Toro (Zamora), confirmamos referida resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y con pérdida por la misma del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.