Sentencia Civil Nº 137/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 104/2014 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 104 (M- 39) 14.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 46 / 2006.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 137/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a trece de junio del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Octavio , D. Teodoro y D. Luis Enrique , apelantes por tanto en esta alzada, representados por el Procurador D. DANIEL J. DABROWSKI PERNAS, con la dirección del Letrado D. SERGIO RUÍZ RUÍZ; siendo la parte apelada SOVEREV, SA, representada por la Procuradora D.ª MARÍA TERESA FIGUEIRA COSTILLA, con la dirección del Letrado D. ALBERTO PADILLA GARCÍA DE ARBOLEYA.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 9 de enero del 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Srª. Figueiras Costilla en nombre y representación de la Mercantil SOVEREV S.A., contra Don Octavio , Don Teodoro y Don Luis Enrique ; y, CONDENO A Don Octavio , Don Teodoro y Don Luis Enrique a pagar a la demandante la cantidad de 143.014,93 eurosdebiendo aplicarse a tal cantidad el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución. No se efectúa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, mediante escrito con traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 / 6 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En lo que interesa al ámbito de la apelación, la sentencia recurrida ha estimado parcialmente la demanda y ha condenado a los tres hermanos codemandados al considerar que debía prosperar la acción de responsabilidad individual ejercitada, sobre la base del art. 135 LSA por remisión del art. 69 LSRL , por darse los presupuestos legales para ello; a saber: a) los codemandados son miembros del Consejo de administración de la mercantil JESMAR, SL; B) JESMAR, SL y MIJER, SA son sociedades íntimamente vinculadas (al menos, en el año 2005), con un accionariado prácticamente idéntico y vinculaciones económicas patentes; c) en el procedimiento de suspensión de pagos de JESMAR, SL, se aprobó un convenio que establecía la forma y modo en que se debían producir los pagos a los acreedores; d) entre los meses de febrero y marzo del 2005, se produjeron unos traspasos de JESMAR a favor de MIJER por importe de 1.024.833 €, ostentando ésta solamente un crédito posconcursal de 633.378,16 € y otro concursal de 1.911.217 €; e) en marzo del 2005, JESMAR presentó ante el Juzgado solicitud de declaración de concurso, por incumplimiento del convenio; f) en definitiva, los administradores de JESMAR, en fechas inmediatamente anteriores a la presentación de ese escrito y con conocimiento de que el convenio alcanzado en la suspensión de pagos no podría ser cumplido, efectuaron pagos a uno de los acreedores, MIJER, vinculada con aquélla, pagos que superaban el importe de los créditos posconcursales. De ahí la producción de un daño al acreedor ahora demandante, cuyo crédito no se ha discutido, en tanto se ha visto privado de la posibilidad de verse resarcido con la salida patrimonial a que se ha hecho referencia.

La parte recurrente, que no discute (como tampoco lo hizo en la instancia) los hechos referidos en los apartados a) a e) del párrafo anterior, alega que el pago efectuado a MIJER lo fue porque era el único acreedor posconcursal, y también concursal, por lo que su crédito era preferente a los demás y debía ser pagado con preferencia a todos ellos, razón por la que no se causó perjuicio alguno a tales acreedores. Subsidiariamente, plantea que no procedería el pago de la totalidad del crédito de la parte actora sino tan sólo de la parte vencida a la fecha de presentación de la demanda.

SEGUNDO.-

La parte apelante centra el debate en la procedencia de los pagos que efectuaron los administradores de JESMAR, aduciendo que se efectuaron para el pago de créditos posconcursales (habrá de entenderse, posteriores al convenio acordado en la suspensión de pagos), que eran preferentes a cualesquiera otros.

El convenio alcanzado entre JESMAR y sus acreedores, en el seno de la suspensión de pagos, preveía varias alternativas para el pago de los créditos, estableciendo una comisión de control y seguimiento, encargada de informar a los acreedores y seguir el cumplimiento del mismo, insertándose una estipulación, la 7.3, en cuya virtud, en caso de que JESMAR no pudiera cumplir con los compromisos de pago adquiridos en el convenio, dicha comisión notificaría a dicha mercantil su decisión de instar la resolución del mismo. ' En tal caso, una vez recibida dicha notificación por parte de JESMAR, SA la satisfacción de los créditos pendientes en ese momento se efectuará mediante la apertura de un periodo de liquidación durante el cual JESMAR, SA deberá liquidar todo su patrimonio, aplicando el resultante de dicha liquidación al pago de las deudas posteriores a este convenio y de los créditos subsistentes como resultado de la aprobación y, en su caso, cumplimiento parcial de este convenio'.

Pues bien, en marzo del 2005 fue JESMAR la que presentó, ante el Juzgado de Villena que conocía de la suspensión de pagos, un escrito en que interesaba la declaración de incumplimiento del convenio y la apertura de oficio del concurso, a los efectos de tramitar la fase de liquidación, conforme a la DT 2ª LC . La solicitud fue inadmitida en la primera instancia y esta decisión fue confirmada mediante auto de 29 de marzo del 2007, dictada por esta sección octava de la Audiencia Provincial, que razonó, en síntesis, que '... la mercantil deudora no puede desvincularse unilateralmente de lo pactado con sus acreedores en el convenio para el caso de incumplimiento de sus compromisos de pago y debe seguir el procedimiento allí establecido, de tal manera que no puede solicitar directamente la declaración judicial de incumplimiento del convenio y la consiguiente apertura de oficio de la fase de liquidación regulada en la Ley Concursal. Por el contrario, deberá poner en conocimiento de la Comisión de control la imposibilidad de cumplir los compromisos de pago para que aquélla inicie las operaciones de liquidación.'

Pues bien, como se ha dicho, y en ello reside el germen de responsabilidad de los administradores, éstos no procedieron conforme prescribía el convenio sino que, apartándose de él flagrantemente, efectuaron pagos, por importe de más de un millón de euros, a favor de su sociedad patrimonial, MIJER, cuando ya les era patente la imposibilidad de cumplir los términos del convenio. Esta maniobra, burda en grado sumo (los traspasos se produjeron el mismo mes y el mes anterior a la presentación del escrito por JESMAR, en que pedía la declaración de incumplimiento de su propio convenio), no sólo se apartaba del convenio aprobado, y escapaba del control de la comisión creada, sino que suponía distraer del patrimonio de JESMAR una importantísima cantidad de dinero, con la que, seguido el trámite estipulado y el legalmente establecido, hubieran podido resarcirse sus acreedores, entre ellos el demandante, en el caso que nos ocupa.

No es aceptable, por tanto, la tesis de que el pago a MIJER era procedente, pues su crédito era posconcursal. Y ello, dejando de lado el 'baile' de números y cifras entre contestación a la demanda y recurso de apelación, porque, como se ha dicho, constatada la imposibilidad de cumplir el convenio debería haberse procedido a la apertura de un procedimiento de liquidación en el que, ya sí, habrían de ser pagadas en primer lugar las deudas posteriores al convenio (sin que tampoco conste, dicho sea de paso, que el crédito de MIJER fuera el único existente).

En cuanto a la pretensión subsidiaria, ninguna disquisición efectuaremos, pues introduce hechos y peticiones nuevas ante este Tribunal, no deducidas en la primera instancia, en la que no se discutió el importe de la deuda ni su exigibilidad. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en el periodo expositivo del proceso y que por tanto se apartan de los términos en que quedó planteado el debate en la primera instancia puesto que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia pues a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS 5-2 y 11-3-1963 , 2-12-1983 , 20-5-1986 , 19-7-1989 , 10-11-1990 , 21-4-1992 y 9-6-1997 ) proclamando la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera instancia, so pena de infringir los principios de igualdad de partes, contradicción y defensa.

Esta doctrina es la que informa el tenor del art. 456.1 LEC , relativo al ámbito del recurso de apelación, al señalar que habrá de estarse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

TERCERO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

CUARTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banco indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

QUINTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Octavio , D. Teodoro y D. Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 9 de enero del 2014 , en los autos de juicio ordinario n.º 46 / 06, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-