Sentencia Civil Nº 137/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 974/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 974/2012-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 829/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 137/2014

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 829/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona, a instancia de D. Luis Enrique y D. Carmelo , contra D. Gonzalo y D. Oscar , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada D. Oscar contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 05 de julio de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Francisco Javier Ranera Cahís, en nombre y representación de Luis Enrique y Carmelo frente a Oscar , y en consecuencia:

a)Declaro que en fecha 19 de mayo de 2005 los actores ejercitaron de forma correcta y completa la opción de compra otorgada a su favor sobre la finca registral número NUM000 inscrita a nombre del Sr. Oscar

b)Declaro que desde el momento en que quedó consumada la precitada opción de compra quedó perfeccionada -pero no consumada- la compraventa de la meritada finca registral a favor de los actores

c)Declaro que el Sr. Oscar está obligado a cumplir con la enajenación en la forma pactada, esto es, otorgando escritura pública de compraventa a favor de los actores

d)Declaro que para el otorgamiento de esta escritura pública es requisito legal indispensable que el Sr. Oscar obtenga la preceptiva cédula de habitabilidad

e)Declaro que el Sr. Oscar ha incumplido esta obligación legal de obtener la preceptiva cédula de habitabilidad que permita el otorgamiento de la escritura de compraventa a favor de los actores

Y por ello condeno al Sr. Oscar a llevar a cabo todos los trámites necesarios para obtener la preceptiva cédula de habitabilidad y a otorgar escritura de compraventa a favor de los actores en relación a la finca registral número NUM000 inscrita a nombre del Sr. Oscar en el Registro de la Propiedad número 24 de Barcelona, al Tomo NUM001 , libro NUM002 , por mitades indivisas y por un precio pendiente de pago s.e.u.o. de ciento noventa y siete mil ciento sesenta y tres euros (197.163 euros) debiendo acudir a tal efecto el día y hora y a la Notaría a la que sea emplazado por parte de los actores con una antelación mínima de 15 días.

Absolviendo al Sr. Oscar de los demás pedimentos efectuados en su contra.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al Sr. Gonzalo de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada D. Oscar mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose al mismo la parte actora. Finalmente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de marzo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 19 de mayo de 2.010, los demandantes DON Luis Enrique y DON Carmelo presentan demanda de juicio ordinario contra DON Oscar y contra DON Gonzalo en la que exponen en síntesis:

1) El ejercicio por parte de los demandantes de la opción de compra sobre el piso NUM003 , NUM004 , de la CALLE000 , número NUM005 , de Barcelona, determinó que desde el 19 de mayo de 2005 la compraventa quedó perfeccionada, deviniendo los actores propietarios de la meritada finca.

2) Desde entonces y conforme a la opción ejercitada, los demandantes tenían la obligación de pagar el precio pactado en el momento en que el demandado DON Oscar otorgara a su favor la pertinente escritura pública.

3) DON Oscar cumplimentó ante el Ayuntamiento de Barcelona todos los trámites necesarios para disponer de la licencia de segregación y agrupación que permitiera adaptar la descripción registral de la finca a la realidad física. No así, la cédula de habitabilidad necesaria para el otorgamiento de la escritura de compraventa a favor de los actores.

4) No obstante ello, ante las pretensiones económicas del codemandado SR. Gonzalo , el SR. Oscar optó por desentenderse por completo de las obligaciones asumidas frente a los demandantes, negándose a cumplir con los trámites necesarios para otorgar escritura de segregación y agrupación y posterior compraventa a favor de los actores.

Lo anterior supone que actualmente los demandantes DON Luis Enrique y DON Carmelo , a quienes como legítimos propietarios de la vivienda piso NUM003 , NUM004 , de la CALLE000 , número NUM005 , de Barcelona, con la configuración física de que realmente dispone, se les está negando el derecho a disponer de la correspondiente escritura pública de compraventa, habiendo entregado el SR. Oscar s.e.u.o. un total de 56.767 euros (incluyendo las arras, la fianza y los pagos mensuales de 500 euros hasta el mes de mayo de 2008 inclusive y de 526 euros a partir de junio de 2008 hasta mayo de 2010) a cuenta del precio de la compraventa de la finca litigiosa fijado en 253.930 euros.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la cual:

a) Se declare que el 19 de mayo de 2005 los demandantes DON Luis Enrique y DON Carmelo ejercitaron de forma correcta y completa la opción de compra otorgada a su favor sobre la finca registral número NUM000 inscrita a nombre del codemandado DON Oscar en el Registro de la Propiedad número 24 de BARCELONA, al tomo NUM001 , libro NUM002 .

b) Se declare, en consecuencia, que desde el momento en que quedó consumada la precitada opción de compra quedó perfeccionada la compraventa de la meritada finca registral a favor de los demandantes.

c) Se declare que el codemandado DON Oscar está obligado a cumplir con la enajenación en la forma pactada, esto es, otorgando escritura pública de compraventa en favor de los actores.

d) Se declare que para el otorgamiento de dicha escritura pública es requisito previo y necesario que DON Oscar adecue a la realidad física la descripción registral de la finca transmitida a los actores y que obtenga la preceptiva cédula de habitabilidad.

e) Se declare que el codemandado DON Oscar ha incumplido con su obligación de adecuar a la realidad física la descripción registral de la finca transmitida a los actores, así como con su obligación de obtener la preceptiva cédula de habitabilidad que permita el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de los actores.

En base a lo anterior:

f) Se condene a los demandados DON Oscar y DON Gonzalo a realizar todos los trámites necesarios para otorgar escritura de segregación y agrupación de la habitación que consta inscrita a nombre del SR. Gonzalo como parte integrante de la finca registral número NUM006 inscrita al tomo NUM007 , libro NUM008 del Registro de la Propiedad número 24 de Barcelona, pero que en la realidad física forma parte inseparable y exclusiva de la finca registral número NUM000 inscrita en dicho Registro de la Propiedad a favor del SR. Oscar , debiendo asumir dichos codemandados por partes iguales los costes notariales, registrales y tributarios que se devenguen con motivo de dicha escritura de segregación y agrupación.

g) Y una vez otorgada e inscrita en el Registro de la Propiedad la segregación y agrupación descrita en el apartado anterior, se condene al demandado DON Oscar a otorgar escritura de compraventa a favor de los demandantes por mitades indivisas y por un precio pendiente de pago de, s.e.u.o., 197.163 euros, debiendo acudir a tal efecto el día y hora a la Notaría a la que sea emplazado por parte de los demandantes con una antelación mínima de 15 días y costas.

h) Se condene a los demandados al pago de las costas.

El demandado DON Gonzalo se allana a la demanda presentada.

El demandado DON Oscar no presenta escrito de contestación a la demanda.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por DON Luis Enrique y DON Carmelo , contra DON Oscar y contra DON Gonzalo y en consecuencia:

a) Declara que en fecha 19 de mayo de 2005 los demandantes DON Luis Enrique y DON Carmelo ejercitaron de forma correcta y completa la opción de compra otorgada a su favor sobre la finca registral número NUM000 inscrita a nombre del codemandado DON Oscar .

b) Declara que desde el momento en que quedó consumada la precitada opción de compra quedó perfeccionada -pero no consumada- la compraventa de la meritada finca registral a favor de los demandantes.

c) Declara que el codemandado DON Oscar está obligado a cumplir con la enajenación en la forma pactada, esto es, otorgando escritura pública de compraventa en favor de los actores.

d) Declara que para el otorgamiento de esta escritura pública es requisito legal indispensable que DON Oscar obtenga la preceptiva cédula de habitabilidad.

e) Declara que el codemandado DON Oscar ha incumplido esta obligación legal de obtener la preceptiva cédula de habitabilidad que permita el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de los actores.

Y por ello, condena a DON Oscar a llevar a cabo todos los trámites necesarios para obtener la preceptiva cédula de habitabilidad y a otorgar escritura de compraventa a favor de los actores en relación a la finca registral número NUM000 inscrita a nombre del SR. Oscar en el Registro de la Propiedad número 24 de Barcelona, al Tomo NUM001 , libro NUM002 , por mitades indivisas y por un precio pendiente de pago s.e.u.o. de 197.163 euros, debiendo acudir a tal efecto el día y hora a la Notaría a la que sea emplazado por parte de los actores con una antelación mínima de quince días.

Absuelve al SR. Oscar de los demás pedimentos efectuados en su contra y absuelve a DON Gonzalo de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello, sin efectuar expresa condena en costas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Oscar interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

1) Incongruencia de la sentencia de primera instancia: en la Audiencia Previa se formularon una serie de excepciones procesales que no fueron tenidas en cuenta en dicho acto ni en la sentencia que se recurre, por lo que nace viciada de incongruencia por infracción del artículo 218 de la L.E.C .; la sentencia dictada en el juicio de desahucio 958/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona constituye cosa juzgada de conformidad con los artículos 421 y 222.4 de la L.E.C ., por lo que el contrato de fecha 18 de mayo de 2005 se extinguió el 18 de mayo de 2010, no pudiendo ser los actores propietarios de ninguna forma en virtud del contrato que ellos denominan de opción de compra por lo que carecen de legitimación activa y correlativamente debe apreciarse la falta de legitimación pasiva del demandado.

2) Error en la valoración de la prueba documental: se niega la validez del presunto contrato de opción de compra por no haberse pactado precio o prima alguna y por no contar con el consentimiento de DOÑA Julieta ; el ejercicio de la presunta opción de compra nunca se perfeccionó, está viciado de nulidad por falta de consentimiento de la SRA. Julieta en un acto de disposición; la posposición de esa compraventa implicó que no ejercitara opción alguna, quedando sólo vigente el contrato de arrendamiento, cuya coexistencia jurídica en el tiempo es incompatible con lo pretendido por los actores, prevaleciendo el arrendamiento hasta su resolución. Errónea calificación jurídica de los documentos de fechas 18 y 19 de mayo de 2005, en todo caso, sería una promesa de venta que no se pudo cumplir; el SR. Oscar cumplió, comunicó a los actores su condición de pleno propietario y éstos no indicaron ni se personaron en Notaría alguna; es falso que se retrasara el otorgamiento de la escritura pública por motivos fiscales, no existió motivo alguno que impidiese el otorgamiento de escritura si ésta hubiera sido la voluntad de los actores; los actos propios de los actores, pagando las rentas del contrato, y sus actualizaciones y actuando como meros arrendatarios implica que dejaron decaer toda posibilidad de formalizar la compra venta en base de un derecho de opción inexorablemente desaparecido del trafico jurídico de forma inicial por nulidad y final por decaimiento al extinguirse por resolución judicial el contrato de arrendamiento al que iba coligado.

3) Error en la valoración de la prueba: incumplimiento de los actores y cumplimiento del demandado SR. Oscar ; la sentencia de primera instancia no reconoce que el demandado tuviera la obligación contractual de adecuar la descripción registral de la finca a su realidad física; sin embargo, si bien la sentencia señala que tampoco se pactó nada sobre la cédula de habitabilidad, imputa el incumplimiento de la obligación de obtener la cédula de habitabilidad al vendedor demandado, en base al artículo 132 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre ; esta norma no se hallaba en vigor en el momento de formalizar el contrato, pero además, también sería imputable a los actores la obtención de dicha cédula pues era quienes estaban en disposición de acreditar la efectiva existencia o no de la cédula de habitabilidad; pero además, existe un grave error en cuanto a la obligación del demandado SR. Oscar de obtener la cédula de habitabilidad, el demandado estaba en disposición de transmitir la finca de autos en fecha 9 de marzo de 2007, no existe prueba alguna sobre la pretendida suspensión del día del otorgamiento de la escritura por motivos fiscales; por burofax de fecha 13 de marzo de 2008, el SR. Oscar requiere a los actores para que notifiquen día, hora y Notaría para otorgar escritura pública; es evidente que en el momento en el que el SR. Oscar , habiendo cumplido con todas sus obligaciones, los actores decidieron optar por no cumplir con las suyas, sólo a ellos se les puede imputar tal decisión; pero es que a mayor abundamiento sí existía cédula de habitabilidad (hecho desconocido por el demandado).

En conclusión:

1) Los demandantes renunciaron a comprar y se sometieron al arrendamiento.

2) Nulidad e ineficacia de la opción de compra contenida en el contrato de arrendamiento de fecha 18 de mayo de 2005.

Ausencia de pago de precio o prima de opción.

3) Nulidad, ineficacia y resolución conforme a derecho del denominado contrato de opción de compra de fecha 19 de mayo de 2005. Ausencia de pago de precio o prima de opción.

4) Resolución conforme a derecho de la promesa de venta por incumplimiento de los demandantes.

5) Engaño por parte de los actores.

6) Que la única obligación del actor era la de acreditar la plena titularidad de la finca.

7) Vigencia del contrato de arrendamiento hasta su resolución judicial.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada, y en su lugar, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas de ambas instancias a los demandantes.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso la parte apelante alega que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia porque no se ha pronunciado sobre las alegadas excepciones de falta de legitimación activa 'ad causam' y de falta de legitimación pasiva 'ad causam'.

La sentencia de primera instancia no incurre en incongruencia alguna.

El demandado DON Oscar no se personó en tiempo y forma y no presentó escrito de contestación a la demanda por lo que se le tuvo por declarado en rebeldía y se citó a las partes para la celebración de la Audiencia Previa, personándose el SR. Oscar a dicho acto debidamente asistido y representado por Letrado y Procurador, cuando le había precluido el trámite para contestar a la demanda.

En el acto de la Audiencia Previa la parte demandada, que no había contestado la demanda, alegó las excepciones de defecto legal en el momento de proponer la demanda, litispendencia, conexidad y falta de legitimación activa 'ad causam' y falta de legitimación pasiva 'ad causam'.

La Juzgadora de primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 416 de la L.E.C ., resolvió en dicho acto, sobre las cuestiones procesales planteadas por la parte demandada, desestimándolas, en concreto, las excepciones de defecto legal en el momento de proponer la demanda, litispendencia y conexidad.

Pero no admitió las excepciones de falta de legitimación activa 'ad causam' ni de falta de legitimación pasiva 'ad causam' razonando, de forma correcta, que no era el momento procesal oportuno, por no haber propuesto dichas excepciones en el escrito de contestación a la demanda.

En efecto, de conformidad con el artículo 405.1 de la L.E.C ., dichas excepciones materiales debían haber sido opuestas en el escrito de contestación a la demanda, por lo que es evidente que la sentencia de primera instancia, al no entrar a analizar dichas excepciones de fondo, no incurre en incongruencia alguna.

En cuanto a la excepción de Cosa juzgada que ahora se plantea, ni se opuso en la Audiencia Previa ni se resolvió en Sentencia la referida excepción por cuanto, cuando se celebró dicho acto, el día 27 de enero de 2012, no se había dictado Sentencia por esta Sala en el juicio de desahucio por expiración del plazo número 129/2011, sentencia que fue dictada en fecha 27 de marzo de 2012 , por lo que no podía plantearse ni resolverse sobre la excepción de Cosa juzgada.

Por lo expuesto, la sentencia de primera instancia no incurre en incongruencia alguna pues la Magistrada resuelve todos y cada uno de los puntos controvertidos alegados en la primera instancia, por lo que procede desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- No obstante lo anterior, como la excepción de Cosa juzgada es apreciable de oficio, debemos analizar si concurre dicha excepción con relación a la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2012 en el Juicio de desahucio por expiración del plazo pactado, dictada en el Rollo de Apelación número 129/2011 .

En dicho Juicio de desahucio sólo se discutía si se había extinguido o no por el transcurso del plazo convenido el contrato de arrendamiento concertado entre las partes.

El artículo 447.2 de la L.E.C . indica: ' No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicio verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de fina, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias'.

En el juicio de desahucio sólo se resolvió sobre la expiración del plazo del contrato de arrendamiento una vez alcanzada la duración de 5 años, el día 18 de mayo de 2.010, pero no se resolvió sobre la vigencia de la opción de compra pactada por las partes litigantes, o sobre si dicho contrato de opción de compra quedó resuelto por el incumplimiento de alguna de la partes contratantes, por lo que procede desestimar la excepción de cosa juzgada planteada por la parte apelante.

CUARTO.- Como segundo motivo de recurso, la parte apelante alega que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a la calificación jurídica de los contratos que califica como de promesa de venta.

La parte apelante niega la validez del documento 3 por cuanto no se pactó precio ni prima alguna por la opción de compra y no se contaba con el consentimiento expreso de DOÑA Julieta por lo que la calificación jurídica como opción de compra en los documentos suscritos por las partes, tanto en el de fecha 18 de mayo de 2005 como en el de 19 de mayo de 2005, es errónea pues se trata de una especie de promesa de compra que no se pudo cumplir por muchas razones ninguna imputable al demandado.

El Juzgado de primera instancia califica la relación contractual existente entre las partes como de arrendamiento con opción de compra y de ejercicio de opción de compra.

No puede ahora la parte apelante introducir en fase de apelación una cuestión nueva, como es una nueva calificación del contrato como de promesa venta, cuando hasta ahora no se había cuestionado la calificación de la relación contractual como de contrato de opción de compra (documento tres).

Pero además, tanto el documento 2 de la demanda, Contrato de Arrendamiento de vivienda con opción de compra, como el documento 3, Contrato de Opción de compra, están suscritos por DON Oscar , en nombre propio, y como mandatario verbal de su madre, DOÑA Julieta , por lo que difícilmente puede alegar ahora que no se contaba con el consentimiento expreso de DOÑA Julieta , cuando es la propia parte que ahora alega la nulidad de los contratos, por no contar con el consentimiento de la copropietaria, la que, en su caso, habría cometido la irregularidad.

Por tanto, este segundo motivo de recurso debe ser totalmente desestimado.

En primer término, porque la parte demandada, que no contestó al escrito de demanda, está tratando de introducir cuestiones nuevas en esta alzada que debía haber alegado en su escrito de contestación a la demanda.

Y en segundo término, porque es evidente que no puede alegar la nulidad de los contratos por falta de consentimiento de la SRA. Julieta , por tratarse de un acto de disposición, quien en dichos actos jurídicos manifestó que actuaba en nombre propio y como mandatario verbal de su madre, posteriormente fallecida.

QUINTO.- Como tercer motivo de recurso, la parte apelante alega que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento, alegando que el demandado cumplió con todas sus obligaciones, que sí existía cédula de habitabilidad y que la realidad es que los actores renunciaron a comprar y se sometieron al arrendamiento.

De nuevo la parte apelante introduce una serie de cuestiones nuevas: nulidad e ineficacia de la opción de compra contenida en el contrato de arrendamiento de fecha 18 de mayo de 2005, ausencia de pago de prima de opción, nulidad, ineficacia y resolución del denominado contrato de opción de compra de fecha 19 de mayo de 2005, resolución conforme a derecho de la promesa de venta por incumplimiento de los demandantes y engaño, persuasión, influencia o incitación al demandado por parte de los actores y de sus asesores para obligarle a hacer cumplir con obligaciones inexistentes.

Debemos estar a los términos del debate tal y como quedaron fijados en la primera instancia.

En concreto, en el acto de la Audiencia Previa se fijaron los hechos controvertidos en la valoración del alcance del contrato de opción de compra y en la valoración de si había habido incumplimiento del ejercicio de la opción de compra.

Por tanto, procede en esta alzada valorar de nuevo la prueba practicada en la instancia para verificar si hubo incumplimiento del ejercicio de opción de compra.

Las restantes cuestiones planteadas en el recurso, nulidad e ineficacia de la opción de compra contenida en el contrato de arrendamiento de fecha 18 de mayo de 2005, por ausencia de pago de precio o prima de opción, y nulidad, ineficacia y resolución conforme a derecho del denominado contrato de opción de compra de fecha 19 de mayo de 2005, por ausencia de pago de precio o prima de opción, resolución conforme a derecho de la promesa de venta por incumplimiento de los demandantes y engaño, persuasión, influencia o incitación al demandado por parte de los actores y de sus asesores para obligarle a hacer cumplir con obligaciones inexistentes, son cuestiones nuevas que no pueden introducirse 'ex novo' en la segunda instancia.

Por ello, en el recurso vamos a examinar si los demandantes tienen derecho a exigir el cumplimiento del contrato de opción de compra, si estando vigente el contrato de arrendamiento y estando vigente el contrato de opción de compra, los demandantes ejercitaron esa opción o si por el contrario, incumplieron el contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha 18 de mayo de 2005 y el contrato de opción de compra de fecha 19 de mayo de 2005, por lo que dichos contratos quedaron resueltos, quedando vigente del contrato de arrendamiento hasta su resolución judicial.

Sentado lo anterior, para resolver este último motivo de recurso, debemos partir de los siguientes hechos:

1) El día 18 de mayo de 2.005, DON Oscar y DOÑA Julieta , el primero en nombre propio y como mandatario verbal de su madre, suscriben un contrato de arrendamiento con opción de compra con DON Luis Enrique y DON Carmelo , en relación con la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM005 , NUM003 - NUM004 , de Barcelona, documento 2 de la demanda, al folio 39.

En dicho contrato se hace constar que DON Luis Enrique y DON Carmelo , estando interesados en la adquisición de la citada vivienda, suscribieron contrato de arras penitenciales en fecha 14 de abril de 2.005, entregando a la propiedad la suma de 25.393 euros; que como DOÑA Julieta se halla pendiente de proceso de incapacitación, y DON Luis Enrique y DON Carmelo se hallan interesados en disponer la posesión de la misma, suscriben el referido contrato de arrendamiento de vivienda con opción de compra.

El contrato se pacta por un año, con prórrogas anuales hasta alcanzar una duración mínima de cinco años.

2) En el pacto noveno del contrato de arrendamiento con opción de compra se hace constar: ' El arrendador concede al arrendatario, durante la vigencia de este contrato de arrendamiento, un derecho de opción de compra del inmueble arrendado, por un precio de 253.930 euros, de los cuales, caso de ejercitarse la misma, se deducirán en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, las cantidades satisfechas por el arrendatario hasta dicha fecha, en concepto de arras, renta y fianza, así como las actualizaciones que de estas dos últimas se hayan podido practicar.

Dicho precio se abonará al momento de formalizarse la escritura pública, y la finca se transmitirá libre de cargas y gravámenes y al corriente en el pago de impuestos'.

3) El día 19 de mayo de 2.005, DON Oscar y DOÑA Julieta , el primero en nombre propio y como mandatario verbal de su madre, suscriben un contrato de opción de compra con DON Luis Enrique y DON Carmelo , en relación con la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM005 , NUM003 - NUM004 , de Barcelona, documento 3 de la demanda, al folio 45, en el que se hace constar:

'I .- Que en fecha 18 de mayo de 2.005 ambas partes suscribieron contrato de arrendamiento con opción de compra sobre la finca sita en Barcelona, CALLE000 , número NUM005 , NUM003 - NUM004 , debido a las circunstancias expuestas en el mismo.

II.- Que en dicho contrato se contemplaba entre otros pactos, la posibilidad de que la parte arrendataria ejercitase su derecho de opción de compra de la misma dentro del plazo de vigencia del mismo contrato.

III.- Que es voluntad de la parte arrendataria ejercitar dicho derecho, por lo que ambas partes acuerdan la siguientes ESTIPULACIONES:

PRIMERA.- DON Luis Enrique y DON Carmelo en este acto comunican a la propiedad su voluntad de ejercitar el derecho de compra de la finca arrendada .

TERCERA.- Que la compraventa no podrá formalizarse hasta el momento en que se obtenga la autorización judicial de venta de la mencionada finca ...

CUARTA.- Que teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, ambas partes aceptan expresamente prorrogar la formalización de la escritura hasta el momento en que se obtenga la autorización mencionada, obligándose el SR. Oscar a su otorgamiento...

... Teniendo en cuenta la diferencia superficial existente entre la superficie útil de 42 m2 y la registral de 25 m2, y considerando que en los archivos del Catastro la superficie de la citada vivienda es de 60 m2, ambas partes acuerdan que en el momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, podrá ser solicitado el exceso de mayo cabida. A dicho efecto, la parte vendedora autoriza en el presente acto a la parte compradora para solicitar ante la Gerencia Territorial de Catastro en Barcelona, certificado descriptivo y gráfico de la vivienda.

QUINTA.- Considerando que los SRES. Carmelo y Luis Enrique han entregado hasta la fecha la cantidad total de 26.643 euros y que abonarán en concepto de renta mensual la cantidad de 500 euros pactada en el contrato inicial del que este documento forma parte inseparable, el resto del precio hasta alcanzar la suma de 253.930 euros, lo abonarán a la parte vendedora, sin devengar intereses, en el momento del otorgamiento de la escritura pública, con deducción previa de las cantidades satisfechas por los SRES. Carmelo y Luis Enrique en concepto de arras, fianza, renta y actualizaciones de estas dos últimas en el supuesto de aplicarse '.

4) Por burofax de fecha 14 de marzo de 2.008, habiendo fallecido DOÑA Julieta , DON Oscar , requiere a DON Luis Enrique y a DON Carmelo , para que notifiquen con 15 días de antelación, la fecha, hora y Notaría donde desean otorgar la escritura pública, dentro del plazo de 60 días, documento 17 de la demanda, al folio 98.

5) Por burofax de fecha 22 de abril de 2.008, documento 18 de la demanda, al folio 101, DON Luis Enrique y DON Carmelo , requieren a DON Oscar , para que haga constar registralmente la superficie real de la vivienda haciéndola coincidir con la catastral de 60m2, se describa registralmente una estancia anexa, y para que obtenga la necesaria cédula de habitabilidad.

6) DON Oscar no contesta al requerimiento anterior.

7) El día 23 de marzo de 2010, DON Oscar notifica a DON Luis Enrique y a DON Carmelo su voluntad de no renovar el contrato, documento 20 de la demanda, al folio 132, a lo que se oponen los demandantes, documento 21 de la demanda, al folio 133, por burofax de 31 de marzo de 2.010.

8) DON Oscar presenta demanda de juicio de desahucio por expiración del plazo que es estimada por el Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona, sentencia que es confirmada por esta Sala por sentencia de fecha 27 de marzo de 2012 dictada en el Rollo de apelación 129/2011 .

SEXTO.- Llegados a este punto, es evidente, porque así se resolvió en sentencia de fecha 27 de marzo de 2012 que ha devenido firme, que el contrato de arrendamiento finalizó en fecha 18 de mayo de 2010.

Pero lo que ahora se plantea es, si estando vigente la opción de compra otorgada en el documento de 18 de mayo de 2005, si los actores ejercitaron esa opción dentro del plazo pactado, esto es, dentro de la vigencia del contrato de arrendamiento.

La respuesta debe ser afirmativa pues los demandantes ejercitaron la opción de compra el día 19 de mayo de 2005, hallándose vigente el contrato de arrendamiento y siguen insistiendo en que se condene al demandado a cumplir la opción.

Por tanto, el contrato de arrendamiento quedó extinguido pero tienen derecho los demandantes a exigir el cumplimiento del contrato de opción de compra porque se ejercitó una opción de compra que no fue resuelta, pues nadie resolvió el precontrato.

Como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 12 de abril de 2.013 , con cita de la sentencia de 7 mayo de 2010 :

' El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. En este sentido, sentencias de 21 de noviembre de 2000 ('implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa', dice literalmente), 5 de junio de 2003, 26 de marzo de 2009. Por tanto, el efecto que produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso'.

Dice el Tribunal Supremo en la citada sentencia que cuando se ejercita la opción -perfección del precontrato- se celebra más tarde la compraventa -consumación del precontrato- y es en este momento cuando se paga el precio y se transmite la cosa.

En el presente caso, los demandantes, por documento de fecha 19 de mayo de 2005, manifestaron la voluntad de ejercitar tal derecho.

Se ejercitó el derecho de opción de compra con la firma del documento número 3 de fecha 19 de mayo de 2005 y este ejercicio de la opción de compra determinó la perfección de la compraventa.

En consecuencia, hay un contrato de compraventa perfeccionado.

En fecha 14 de marzo de 2008, el vendedor requiere a los compradores para que notifiquen con quince días de antelación la fecha y hora y los datos de la Notaría donde desean que se otorgue la escritura pública dentro del plazo de 60 días.

Los optantes requieren al vendedor para que regularice la descripción registral de la finca a los efectos de acomodarla a la realidad física y para que obtenga la necesaria cédula de habitabilidad.

El vendedor deja transcurrir casi dos años sin efectuar manifestación alguna y posteriormente les requiere para que procedan al desalojo de la vivienda por finalizar el contrato de arrendamiento el día 18 de mayo de 2010.

Pero debemos resaltar que el vendedor no requirió de resolución a los optantes, por falta de pago del precio, judicialmente o por acta notarial, de conformidad con el artículo 1.504 del Código Civil .

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2014 : 'La resolución de las obligaciones bilaterales, cuando se produce el incumplimiento de una de las partes es efecto esencial de la norma del artículo 1.124 del Código civil que permite exigir el cumplimiento o la resolución, que ha producido copiosa jurisprudencia. Destacan dos extremos: el primero, que ha de ser un incumplimiento básico, esencial, que frustre la función del contrato celebrado (así, sentencia de 13 febrero 2009 , 17 febrero 2010 ) y el segundo, que el sujeto que puede exigir la resolución tiene que ser el cumplidor (en este sentido, sentencia es de 28 enero 2010 , 10 junio 2010 )'.

La parte vendedora no ejercitó la facultad resolutoria del artículo 1.504 del Código Civil .

Y los actores no incumplieron por que cuando requirieron al vendedor, en fecha 22 de abril de 2.008, para que hiciera constar registralmente la superficie real de la vivienda haciéndola coincidir con la catastral de 60m2, describiera registralmente una estancia anexa, y obtuviera la necesaria cédula de habitabilidad, éste ni les entregó ni les mostró la cédula de habitabilidad necesaria para escriturar ni hizo manifestación alguna respecto a que la misma había sido otorgada en fecha 24 de diciembre de 2001, como ahora alega también 'ex novo' en el recurso de apelación en el que aporta un certificado de l'Agència de L'Habitatge de Catalunya (documento A de los aportados con el escrito interponiendo recurso de apelación, al folio 571).

Por tanto, no tiene sentido que el concedente de la opción diga que el contrato de opción de compra quedó resuelto o que los demandantes renunciaron a su ejercicio; no tiene sentido porque ni él ejercitó la facultad de resolver el contrato ni cumplió con la obligación de entrega de la cédula de habitabilidad, lo que constituye una obligación legal vigente cuando requiere a los optantes para otorgar escritura pública el día 14 de marzo de 2008, y si dicha cédula de habitabilidad había sido otorgada con anterioridad silenció dicho extremo, cuando es obvio que es obligación del vendedor entregar la vivienda con la imprescindible cédula de habitabilidad.

Finalmente, tampoco puede admitirse que los actores dejaran decaer la posibilidad de formalizar la compraventa, que renunciaran a comprar y se sometieran al contrato de arrendamiento, ni que nos hallemos ante un supuesto de extinción de la relación obligatoria por mutuo disenso, pues en todo momento, los optantes han insistido en el cumplimiento, habiendo requerido al vendedor, no solo en el burofax al que antes nos hemos referido de 22 de abril de 2008 sino, de nuevo, por burofax de 24 de marzo de 2010, para que realizara la regularización registral de la finca, superficie y descripción de la vivienda y obtención de la cédula de habitabilidad.

Finalmente, debemos hacer referencia a que si bien la sentencia de 1ª instancia condena a D. Oscar y con el recurso de apelación se ha aportado certificado de la Agència d'Habitatge de Catalunya a tenor del cual la cédula de habitabilidad de la vivienda había sido otorgada en fecha 24-12-2011, por un período de 10 años, ello no implica modificar el pronunciamiento contenido en la resolución recurrida, en primer término, porque actualmente habría expirado la vigencia de dicha cédula de habitabilidad, y en segundo lugar, porque en todo caso, en ejecución de sentencia deberá el demandado justificar que, efectivamente, la vivienda cuenta con la preceptiva cédula de habitabilidad indispensable para otorgar la escritura pública de compraventa.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

SÉPTIMO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Oscar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de BARCELONA, en los autos de Juicio Ordinario número 829/2.010, de fecha 5 de julio de 2.012, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.