Sentencia Civil Nº 137/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 208/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 208/2014

Autos: modificación medidas supuesto contencioso nº: 1146/2013

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 137/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, treinta de abril de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 208/2014, en el que ha sido parte apelante Dª. Marí Jose , representada esta por la Procuradora Dª. ESTER PERACAULA BARO y dirigida por la Letrada Dª. Mariona Salvatella Raset; y como parte apelada D. Aureliano , no comparecido en esta alzada; siendo parte apelada el MINISTERI FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 1146/2013, seguidos a instancias de Dª. Marí Jose , representado por la Procuradora Dª. Ester Peracaula Baro y bajo la dirección de la Letrada Dª. Mariona Salvatella Raset, contra D. Aureliano , declarado en situación procesal de rebeldia, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Ester Peracaula Baró , en nombre y representación de Dª. Marí Jose , y ACUERDO la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gerona el 12 de junio de 2.008 , en los autos de juicio verbal nº 987/2007 , en los siguientes términos:

1).- Se mantiene la titularidad de la potestad parental compartida entre ambos progenitores , si bien la misma será ejercida en exclusiva por Dª. Marí Jose .

2).- Se suprime el régimen de estancias y comunicación establecido a favor del padre D. Aureliano respecto del hijo menor Olegario .

Se mantienen , por lo demás , las restantes medidas adoptadas por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gerona el 12 de junio de 2.008 , y en especial la pensión de alimentos fijada a cargo de D. Aureliano a favor del hijo menor de edad.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 18/02/2014 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por DOÑA Marí Jose contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm., 6 de los de Girona en los autos de Modificación de medidas definitivas núm. 1146/2013, que estima parcialmente la demanda interpuesta por la apelante frente a D. Aureliano con los pronunciamientos que se reproducen en los antecedentes fácticos de esta resolución.

La apelante se alza contra el pronunciamiento que desestima lo solicitado en el sentido de que se prive al demandado de la patria potestad respecto del hijo menor de los litigantes, Olegario , atribuyendo el ejercicio de la misma a la apelante en exclusiva. Funda el recurso en error en la valoración de prueba afirmando que resulta probado el incumplimiento grave y reiterado por el demandado de los deberes inherentes a la patria potestad.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso.

SEGUNDO.-Alteración de circunstancias.

Las medidas establecidas en sentencia sólo pueden ser modificadas en atención a circunstancias sobrevenidas por resolución judicial posterior conforme al art. 233-7 del Codi Civil de Catalunya y art. 91 del Código Civil , correspondiendo a quien alega esa alteración de circunstancias la carga de demostrarlo.

En el presente supuesto, la sentencia cuya modificación se pretende de 12 de junio de 2008 , atribuyó la patria potestad sobre Olegario a ambos progenitores conjuntamente, así como la custodia a la madre y hoy apelante, fijando un régimen de visitas a favor del padre, así como la contribución de éste a los alimentos de su hijo.

La apelante fundó la demanda en la modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para dictar dicha sentencia, concretamente en el incumplimiento grave y reiterado, por el padre de las obligaciones inherentes a la patria potestad.

Afirmó la apelante en la demanda que en los últimos cinco años no hubo contacto alguno entre padre e hijo, así como que el padre nunca ha satisfecho la cantidad con la que debe contribuir a los alimentos de su hijo, ni cumplido el régimen de visitas.

La sentencia, aunque no lo diga expresamente, tiene por probados los hechos alegados, afirmando que el contacto entre padre he hijo ha sido nulo en los últimos 6 años.

No le falta razón a la apelante cuando afirma que, la consecuencia jurídica de los hechos alegados ha de ser la privación de la patria potestad. Así hemos tenido ocasión de señalarlo en múltiples sentencias, por todas la de 24 de julio de 2013 (rollo 355/2013), 'El Tribunal Supremo es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en sentencia de 24 de abril del año 2000 , que se cita en al sentencia, dijo que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 ). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.' (En similar sentido, sentencia de 22-3-1999 ).

Lógicamente, el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de la misma, pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que es lo más beneficioso para el hijo.'

En el presente supuesto consta que el padre y demandado no se ha puesto en contacto con la apelante, ni con el hijo común de ambos desde que se dictó la sentencia cuya modificación se solicita, asimismo consta que en la actualidad se encuentra en libertad condicional en su país, Colombia, cumpliendo una pena privativa de libertad de 6 años que se le impuso el 3 de marzo de 2011. De ello resulta, además de la falta de contacto entre padre e hijo y de éste con la madre, la imposibilidad de que ese contacto se produzca en breve al no encontrarse el padre en el país en que reside el menor.

Hay que decir, como recoge la sentencia antes citada, que para acordar la privación de la patria potestad no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción, en atención a las circunstancias concurrentes, resulte ser lo más adecuado y conveniente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando ello al supuesto enjuiciado es necesario señalar que se constata la concurrencia de circunstancias graves y suficientes para acordar la privación de la patria potestad, toda vez que de lo actuado se desprende la absoluta dejación por el padre de los deberes más elementales para con su hijo desde el año 2008, eludiendo no sólo el deber natural y jurídico de atender en la medida de sus posibilidades las necesidades económica de éste, sino incluso los más elementales cuidados. Si Olegario no se encuentra en situación de desamparo no es, desde luego, porque su padre se haya preocupado mínimamente de él, sino porque es la madre la que se encarga de atender a sus necesidades.

Aunque, como señalábamos en la sentencia mencionada y acoge la recurrida, en principio podría parecer que la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental a la madre resultaría suficiente, sin que la privación aporte beneficio alguno al menor, cuya situación se mantendría inalterada pues seguiría bajo el cuidado de la madre. Ello no es del todo cierto, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 236.8 del CCC, la potestad parental debe ejercerse conjuntamente por ambos titulares o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y aunque en determinados casos el ejercicio puede efectuarse por uno sólo de los progenitores, cuando se trata de actos de administración extraordinaria o cuando afecta a cuestiones personales del hijo de especial relevancia, el ejercicio debe ser conjunto. Si ello es así se pueden plantaer graves disfunciones y perjuicios para el menor si, como ocurre en el presente caso, uno de los padres se despreocupa totalmente, monstrando nulo interés en su situación, causando con ello graves dificultades a la apelante en el ejercicio de la potestad parental.

Por todo lo expuesto, es preciso concluir que el manteniento de la titularidad conjunta de la patria potestad a favor de un progenitor, cuando éste no cumple sus funciones, resulta perjudicial para Olegario . Por ello lo más adecuado a su interés es atribuir a la madre y apelante la titular exclusiva de la patria potestad, para que, a su vez, la pueda ejercer de forma también exclusiva.

Cierto es, y así lo ha establecido en varias ocasiones esta Sala, que la privación de la patria potestad no procede cuando el interés del menor pueda salvarguardarse con el ejercicio exclusivo por uno de los progenitores, pero ello tiene sentido cuando se constata que el progenitor privado de su ejercicio puede recuperarlo en un plazo medio de tiempo, ya sea porque se ha iniciado una relación entre el progenitor y el hijo, ya porque ha desaparecido o está próxima a desaparecer la causa que imposibilitaba el ejercicio de la potestad por el progenitor incumplidor, así como en aquellos casos en que se vislumbra un deseo de cumplir con las funciones parentales. Pero nada de eso ocurre en este caso. El padre no ha demostrado el más mínimo interés respecto de su hijo, no habiendo comparecido en el procedimiento, ni contestado a la demanda, ni impugnado el recurso, no constando tampoco que haya intentado el más mínimo contacto con la apelante o con su hijo. No se constata que por parte del padre exista, al menos en este momento, intención o deseo de reanudar la relación con su hijo, aunque sea mínima. Todo ello aconseja, por ser lo más conveniente para el menor atribuir la titularidad de la potestad parental de forma exclusiva a la madre y apelante.

TERCERO.-Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Marí Jose , contra la resolución de fecha 18/02/2014, dictada por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos de nº 1146/2013 de Modificación medidas supuesto contencioso, de los que este Rollo dimana, y REVOCAR parcialmentela misma, con los siguientes pronunciamientos:

1ºEstimar íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Marí Jose frente a D. Aureliano acordando privar a demandado de la potestad parental respecto de su hijo Olegario .

2ºMantener inalterados los restantes pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.