Sentencia Civil Nº 137/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 848/2012 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VELEZ MALAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 722/11.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 848/12.
SENTENCIA Nº 137/14.
Ilmas. Sras.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
D. José Javier Diez Núñez
Dª Soledad Jurado Rodríguez.
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas nº 722/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga,
seguidos a instancias de Don Eliseo representado en el recurso por la Procuradora D/Dª Angélica Martos
Alfaro y defendido por el Letrado Don Gustavo Padial Bailón, contra Doña Sara representado en el recurso
por el Procurador Don Luis Benavides Sánchez de Molina y defendido por la Letrada Doña Amalia Benavides
Sánchez de Molina pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 3 de Abril de 2012 en el juicio de Modificación de Medidas nº 722/11 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que se desestima la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Doña AZUCENA DE LA TORRE GARCÍA, en nombre y representación de Don Eliseo , contra Doña Sara .

No se estima la modificación solicitada permaneciendo las mismas medidas establecidas ya en sentencia de 29 de abril de 2009 que aprueba el convenio regulador de 24 de diciembre de 2008.' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Azucena de la Torre García en nombre y representación de D. Eliseo , del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el treinta de Enero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda formulada el 13 Septiembre de 2011 por D. Eliseo se interesa la reducción a 100 # mensuales de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija en 300 # mensuales en el convenio regulador suscrito el 24 de Diciembre de 2008 (aprobado por sentencia de divorcio dictada el 29 Abril de 2009 ), lo que fundamenta en la alteración sustancial de la situación económica del demandante que ha empeorado ya que, percibiendo en 2008 unos ingresos de 1205 # mensuales, actualmente está desempleado percibiendo prestación por desempleo hasta el 18 Enero de 2013 que actualmente asciende a 871#29 # pero que se verá reducida a partir de Agosto de 2012 a 741 # mensuales. La sentencia de instancia desestima esta pretensión al considerar que si bien los ingresos del demandante han disminuido, ello no puede considerarse un cambio definitivo, y frente a esta sentencia formula recurso de apelación el demandante en el que, reiterando los hechos contenidos en la demanda, interesa que se estime la pretensión articulada en la misma. Como es sabido, la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, estableciendo el primero de estos preceptos: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, no puede ser eximido ninguno de los progenitores, estableciendo al respecto el artículo 93 del mismo texto legal que los progenitores deberán contribuir a los alimentos de los hijos según 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.', y qué duda cabe que, si bien ha de darse siempre prioridad a las necesidades de los hijos, la disminución de los ingresos de los progenitores implica una disminución obligada en el nivel de vida de los hijos. En la presente litis, en la sentencia se reconoce la disminución de ingresos del demandante basando la denegación de la reducción de la pensión alimenticia en que esa situación no es definitiva, conclusión ésta última que no está acreditada pues lo cierto es que, siendo el demandante albañil, en 2008 estaba contratado para una empresa constructora quedándose sin empleo a principios de 2011, sin que en las actuaciones exista el mas mínimo indicio de que pudiera estar trabajando en la economía sumergida ni que su cualificación profesional sea propicia para ello, por eso, teniendo en cuenta que la economía española entró en recesión en el cuarto trimestre del 2008, siendo el sector de la construcción uno de los mas afectados debido al fin del boom inmobiliario y a la posterior caída de las ventas, sin que transcurrido mas de cinco años desde entonces haya visos de recuperación económica constatables en la ciudadanía, indicando algunos expertos el 2020 como año para una posible normalización, la situación económica del demandante en principio no pueda considerarse como coyuntural dada la previsibilidad de su extensión en el tiempo, sino como una situación estable, lo que provocaría que si esta situación cambiara llegándose a una normalización, se podría instar nuevamente su modificación a fin de adecuar las obligaciones económicas del demandante a sus ingresos. Estas consideraciones hacen que deba estimarse parcialmente el recurso formulado por el demandante fijando en 200 # mensuales la pensión alimenticia a favor de la hija a fin de mantener en lo posible el nivel de vida que hasta ahora llevaba y adecuar la obligación alimenticia a la hija a la nueva situación económica del padre.



SEGUNDO.- En la estipulación primera del convenio regulador suscrito el 24 de Diciembre de 2008, las partes acuerdan la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a la hija junto a la esposa, añadiéndose en un párrafo cuarto : 'pudiendo permanecer la esposa en el domicilio conyugal, al tener ésta la guarda y custodia, hasta, que encuentre un nuevo domicilio (....)La esposa una vez encuentre una nueva vivienda, tendrá un plazo de 10 días para retirar sus pertenencias privativas.' Con base a este acuerdo, en la demanda se solicita que se requiera a la demandada para que en el plazo de un mes desaloje dicha vivienda bajo apercibimiento de lanzamiento de la misma, y siendo desestimada esta pretensión en la sentencia de instancia, en el recurso se alega que dicha pretensión solo tiene por finalidad que se establezca un límite temporal a la atribución de la vivienda. El recurso debe ser desestimado en este extremo al ser inadecuado el procedimiento elegido para articular dicha pretensión pues no se trata de modificar la medida por una alteración de las circunstancias sino, por el contrario, de ejecutar, lo que a juicio del demandante, se pactó en convenio regulador, con la finalidad de que los tribunales ex artículo 1128 CC fijen una duración a la obligación de abandonar la vivienda por la esposa, lo que excede y es ajeno al procedimiento de modificación de medidas.



TERCERO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Azucena de la Torre García en nombre y representación de D. Eliseo , con revocación parcial de la sentencia dictada el tres de Abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga en el procedimiento de modificación de medidas nº 722/11 , debemos acordar y acordamos fijar la pensión alimenticia a cargo de dicho recurrente y a favor de su hija en la cantidad mensual de 200 # a partir del dictado de esta sentencia de apelación, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-