Sentencia Civil Nº 137/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 308/2012 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 137/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

Magistrados

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. ÁNGEL MANUEL DE PEDRO TOMÁS (Ponente)

En Pamplona/Iruña a 4 de junio de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Magistrados arriba referenciados, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil 308/2012 , derivado de los autos de Juicio Ordinario 1238/2011, Juzgado de Primera Instancia número 7 de Pamplona. Siendo parte apelante, la demandante, don Fabio , representado por el procurador D. Jesús de Lama Aguirre, y asistido por don Ignacio Monreal Fernández. Y siendo parte apeladadon Jenaro , don Norberto , y don Severiano , representado por Dª Uxua Arbizu Rezusta, y asistido por don Pablo Jesús Ibáñez Olcoz.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Pamplona se siguió procedimiento de Juicio Ordinario 1238/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 18 de junio de 2012 , se dictó Sentencia, en la que se acordaba en fallo:

"Que DESESTIMANDO, como DESESTIMO, INTEGRAMENTE ,la demanda formulada por D. Jesús de Lama Aguirre, Procurador de los Tribunales, y de D. Fabio , contra D. Jenaro , D. Severiano y D. Norberto , representados en autos por la Procuradora Dª Uxua Arbizu Rezusta, debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a dichos demandados de cuantos pedimentos se formulan contra ellos en el escrito de demanda, y todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, en tiempo y forma,. interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la parte demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día 28 de mayo de 2014, para deliberación del tribunal, quedando las actuaciones conclusas para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don ÁNGEL MANUEL DE PEDRO TOMÁS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del proceso.- En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Fabio , una acción de carácter personal de reclamación de honorarios profesionales, tras la liquidación de los mismos, una vez concluida su actuación como perito judicial en el ámbito del Procedimiento Ordinario nº 469/2009, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Navarra, frente a los demandados, don Jenaro , don Norberto , y don Severiano , en calidad de proponentes de su actuación.

La reclamación actora se contrae a la de la suma de 7267,09 euros, una vez deducidos 2000 euros que se pagaron en concepto de provisión de fondos entregados con carácter previo a la emisión del dictamen pericial.

La Sentencia de primera instancia (18 de junio de 2012 ) ha desestimado la pretensión actora, por entender que parte de los honorarios son indebidos, al haberse facturado actuaciones que exceden claramente del encargo judicial, como son la memoria y el presupuesto, cubriendo los 2000 euros entregados en concepto de provisión de fondos el encargo real efectuado.

Contra la referida resolución se alza la parte demandante, interesando su revocación por medio del presente recurso de apelación, basado en unas alegaciones en las que denuncia una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, referida a la no inclusión de la memoria y el presupuesto como parte del informe pericial (motivo segundo del recurso), conectándola con la infracción de la teoría de los actos propios (motivo primero), todo lo cual produce un enriquecimiento injusto en perjuicio de su representado (motivo tercero). Subsidiariamente aprecia un error de cálculo matemático por parte de la Juzgadora en cuanto a la suma de los honorarios que no serían 2000 euros, sino y 2006 euros, por lo que debería estimarse la demanda en la suma de 6 euros, lo que conllevaría la no imposición de las costas.

SEGUNDO.- Honoraros del perito designado judicialmente.- Es una cuestión no controvertida, que en el ámbito del procedimiento Ordinario nº 469/2009, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Navarra, los ahora demandados interesaron el nombramiento de un perito judicial, al objeto de determinar si las obras de la boca norte del Túnel del Perdón de la Autovía A-12, habían afectado a las parcelas propiedad de aquellos, con riesgo de deslizamiento de tierras, al no producir eficacia de contención los taludes instalados. Designado como perito judicial el ahora apelante, Sr. Fabio , éste solicitó una provisión de fondos de 2000 euros para realizar la pericia, la cual le fue puntualmente abonada. Una vez realizada aquella, ratificada y aclarada en el acto del juicio, y una vez concluido el procedimiento, el perito presentó una liquidación final de honorarios en la suma de 9267 euros, cuantía que la parte demandada considera excesiva atendiendo a la naturaleza del encargo y la Sentencia apelada indebidos, por extralimitarse del objeto de la pericia. Por lo expuesto, no se discute la prestación de los servicios profesionales por quien los reclama, sino que el conflicto radica en la cuantificación de los honorarios devengados, es decir en la fijación del precio correspondiente a la actividad desplegada por el perito.

Una correcta decisión del recurso exige partir de la especial naturaleza de la relación jurídica analizada. En el supuesto de autos no nos encontramos ante unos honorarios pactados por escrito, a través de la suscripción de un presupuesto, o una hoja de encargo, los cuales serían exigibles en virtud de la fuerza vinculante de los contratos artículo 1091 del Código Civil y Ley 7 FN. Tampoco nos encontramos ante un supuesto en que las partes, de forma voluntaria, no han querido fijar de antemano el importe de los honorarios, dejando a un momento ulterior su determinación, los cuales no podrán ser arbitrarios, es decir sometidos exclusivamente a la voluntad del perito minutante, so pena de contravenir los dispuesto en el artículo 1256 CC , sino acordes a unos criterios de equidad fijados jurisprudencialmente, como el trabajo realizado, grado de complejidad, dedicación requerida y resultados obtenidos, naturaleza del asunto, valor económico, sin descuidar la costumbre o uso del lugar, y la ponderación mediante un criterio de prudencia y equidad (En este sentido la STS 30-4-2004 ).

Nos encontramos ante un supuesto más especial, en el que el deudor de los honorarios asume una posición de clara desventaja frente al que los reclama, y por tanto, más vulnerable frente a eventuales abusos. Así, se encuentra en el ámbito de un procedimiento judicial, en el que la prosperabilidad de su pretensión u oposición depende de la emisión de un informe cuya elaboración está supeditada al pago de la provisión de fondos exigida por el perito ( artículo 342 LEC ). Es decir, si no consigna la cantidad que le reclama el perito designado por insaculación, éste quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación, con los importantes efectos que ellos supone para su posición en el proceso. Dicho artículo, en contrapartida, otorga a la parte proponente de la pericial judicial la posibilidad de renunciar implícitamente a la misma, cuando atendiendo a la provisión de fondos exigida se considere desproporcionada, inasumible, o simplemente no justifique su pago los intereses en juego. Por ello, un incremento a posteriori tan elevado como el que nos ocupa, honorarios de 2000 a 9267 euros, no sólo debe ajustarse a los criterios jurisprudenciales antedichos, sino que debe estar suficientemente justificado por el perito, en el sentido de que haya habido una variación sustancial de del volumen de trabajo que no haya podido prever en el momento de solicitar la provisión, debiendo haberse ajustado en todo caso al encargo efectivamente realizado.

No cuestionamos que el perito tenga derecho a percibir los honorarios por su trabajo realizado, ni que el importe en su día exigido, lo fue, en concepto de provisión y a cuenta de la liquidación de los honorarios totales, sino que a falta de pacto, y atendiendo a las especiales circunstancias antedichas. la minuta no pude tener una desviación de la provisión inicial arbitraria o no justificada.

En este sentido destacamos, por recoger de forma, a nuestro juicio acertada, la problemática analizada, la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, de fecha 12 de abril de 2010 , que a su vez cita a la de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de marzo del 2.006 cuando señala que 'La sentencia en absoluto afirma que la provisión de fondos suponga un acto propio vinculante que posteriormente condicione el importe de la minuta de honorarios, lo que apunta es la existencia, cierta por otra parte, de una práctica habitual de actuación de los peritos judiciales, a la hora de solicitar la provisión de fondos, de ajustar la misma a la previsible liquidación final. Ajuste lógico por otra parte, ya que no en vano antes de solicitarla se tiene puntual conocimiento por el profesional del objeto de la pericia. Ciertamente ese objeto puede variar en el transcurso de la realización del informe, aunque sea inusual que el desajuste alcance la entidad que aquí se invoca y que en la práctica altera todas las previsiones de coste asumido por las partes que propusieron la prueba. Precisamente el art. 342 que se invoca como infringido al supeditar al pago de la provisión el inicio del trabajo del perito para la emisión del informe otorga a las partes la posibilidad de renunciar implícitamente a la práctica de la propuesta cuando lo reputen desproporcionado e inasumible, de ahí que un incremento tan sustancial como el aquí pretendido tenga que ir precedido de la oportuna justificación de la existencia de una variación sustancial del volumen de trabajo inicialmente previsto, pues lo que siempre ha de ser tenido en cuenta es que el precio ha de ajustarse al trabajo efectivamente realizado.'.

Con este planteamiento, y una vez examinadas las alegaciones de las partes, así como la prueba practicada en el proceso, y atendiendo a los criterios de complejidad, adecuación de la pericia al encargo efectivamente realizado, a la costumbre del foro, y los criterios de prudencia y equidad citados, consideramos improcedente la minuta de honorarios facturada, confirmando íntegramente la Sentencia recurrida. Hay que partir de que no contamos con un informe del colegio correspondiente, ni con otra prueba relevante que la documental. Si analizamos ésta, y cohonestamos la factura emitida con el encargo realizado, observamos, tal como señala la Juez a quo, que ha habido un exceso por parte del perito, ya que ha elaborado un proyecto de obra con su memoria, anejos y presupuesto, siendo que se pretendía que diese su parecer sobre la estabilidad de unos taludes así como del coste de reparación, no que elaborase todo un proyecto de ejecución de los mismos. Por otra parte, si atendemos a los conceptos en los que se desglosa la propia factura observamos como distingue entre 'informe pericial ..... 1500 euros', 'Comparecencia en Sala ..... 200 euros' (cuantías que se aproximan con el IVA a la provisión de fondos), y, Memoria y anejos ..... 3845,92 euros', y Presupuesto ..... 2307,55 euros'; consideramos al igual que la sentencia recurrida que los honorarios a pagar deben limitarse a los dos primeros conceptos. Por último, no justifica el impugnante, en modo alguno, cual es la variación sustancial de del volumen de trabajo que no haya podido prever en el momento de solicitar la provisión, y que justifique una variación tan sustancial de la minuta de sus honorarios profesionales.

En relación al resto de motivos alegados como fundamento de la apelación, todos ellos han de ser rechazados. No existe la infracción de los actos propios alegada por el apelante, al no haber mostrado los demandados su disconformidad con la pericia en el procedimiento contencioso administrativo; no podemos apreciar conducta incoherente con la demostrada en aquel procedimiento, ya que no se conocía en aquel momento, cual iba a ser la minuta en concepto de liquidación final de honorarios profesionales, que es lo que estamos discutiendo. Tampoco se aprecia enriquecimiento injusto, no sólo por ser de apreciación subsidiaria, sino porque no existe interferencia ni trasferencia contraria a la equidad que haya provocado un resultado de empobrecimiento del actor y correlativo enriquecimiento de los demandados, al considerar que los honorarios reclamados no eran debidos, por no ajustarse al encargo realizado. Por último, se rechaza igualmente el error matemático por parte de la Juzgadora, ya que ésta no realiza cálculo alguno para determinar la cuantía de los honorarios, sino que da un argumento para limitar aquellos a la cantidad inicialmente exigida en concepto de provisión de fondos, además de que ese eventual error de 6 euros que se alega, en ningún caso tendría incidencia en la condena en costas, tal como se pretende, de conformidad con el principio jurisprudencial de estimación o desestimación sustancial de la demanda.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Se impone a la parte apelante el pago de las costasde esta alzada ex artículo 398 LEC , y, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelacióninterpuesto por don Fabio , representado por el Procurador don Jesús de Lama Aguirre, contra la Sentencia de fecha de 18 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Pamplona en el Juicio Ordinario 1238/2011, confirmamosla expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados/as

PUBLICACIÓN.-Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.