Sentencia Civil Nº 137/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 15/2014 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 15/2014

Nº Procd. Civil : 40/2.012

Procedencia : Primera Instancia de VILLALPANDO

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 137

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a doce de Septiembre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 40/2.012, seguidos en el JDO. 1A. INST. de VILLALPANDO, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 15/2014; seguidos entre partes, de una como apelante D. Daniel , representado por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA LUZ PERNÍA LLAMAS, y de otra como apelada Dª. Olga , representada por la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN y dirigida por la Letrada Dª. EVA MARÍA ALONSO INFESTAS y MINISTERIO FISCAL REF: 122/12-5701/12.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de VILLALPANDO, se dictó sentencia de fecha 4 de octubre de 2.013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fernández Prieto, en nombre y representación de Dª. Olga , contra D. Daniel , representado por el Procurador Sr. Cartón Sancho, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

a) Se atribuye la guarda y custodia a la madre.

b) La patria potestad se atribuye de forma exclusiva igualmente a la madre.

c) No se establece régimen de visitas a favor del padre.

d) Se fija, en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre, la cantidad de 200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre.

Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el menor habrán de ser satisfechos por ambos cónyuges al 50%. Teniendo la consideración de tales los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos...) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinarios, necesidad e importe al otro progenitor; y en caso de discrepancia, se recabará la autorización judicial.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba por la representación de D. Daniel , se denegó la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 30 de abril de 2014, con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de septiembre de 2014.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Acepamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-La representación del demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en dos motivos: 1)Infracción procesal con vulneración del derecho de tutela judicial efectiva al no haber acordado la suspensión del juicio y celebrarlo en ausencia del demandado; 2) Error en la apreciación de las pruebas al haber acordado la privación de la patria potestad, la no fijación de régimen de visitas a favor del padre; 3)El mismo error al haber concedido la guarda y custodia a favor de la madre, que debe sustituirse a favor del padre con la fijación de pensión alimenticia a cargo de la madre.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso debe decaer.

El demandado, como consta en los autos, fue emplazado en tiempo y forma, solicitando, concediéndosele, aplazamiento para que se le nombrara abogado y procurador de oficio y, nombrados los dos profesionales, contestó la demanda en tiempo y forma, proponiendo prueba que fue admitida y practicada, formulando recurso de apelación. Luego, no se ha infringido el principio de defensa del demandado, según el artículo 753 en relación con el artículo 440 de la L. E. Civil .

Cuando se le dio traslado de la demanda tuvo conocimiento de que debería comunicar al Juzgado cualquier cambio de domicilio y que su incomparecencia al acto del juicio señalado no conllevaría la suspensión de la vista, con la advertencia de que sino asistiera y se propusiera su declaración, podrían considerarse admitidos los hechos del interrogatorio o conforme a lo dispuesto en el artículo 304 de la L. E. Civil .

Luego ninguna falta de tutela judicial efectiva se ha ocasionado al demandado por no haber suspendido el juicio ante su incomparecencia, pues ya conoció desde el emplazamiento que no se suspendería el juicio por su incomparecencia. Y, si en efecto su Letrado no se ha podido comunicar con el demandado después de la contestación a la demanda, pues al parecer había cambiado de domicilio y el teléfono facilitado para comunicarse no estaba operativo, es imputable exclusivamente al demandado, quien ya se le informó desde el primero momento del proceso que debería comunicar cualquier cambio de domicilio al Juzgado y, desde luego, una vez nombrado procurador y letrado de oficio, era su deber estar en contacto con su letrado para facilitarle la información que necesitase, no para contestar a la demanda, que ya lo había hecho, sino para tomar conocimiento de la fecha del juicio, habiendo notificado a su procurador la providencia de señalamiento de la vista.

Por otro lado, en relación a los efectos probatorios de su incomparecencia el día del juicio para ser interrogado, al margen de que es facultativo del Juez tener por admitidos los hechos del interrogatorio, por lo que es preciso que se formalizasen las preguntas en el acto del juicio, es imprescindible que se le hubiera citado con el apercibiendo de los efectos de tener por reconocidos los hechos, que sean hechos en los que ha intervenido personalmente y que sean hechos que le perjudiquen.

En definitiva, no se puede tener por reconocidos los hechos de la demandada, ya que no se formalizó en el acto de juicio el interrogatorio y, en relación a la privación de la patria potestad, ni siquiera se había interesado en el escrito de demanda.

CUARTO.-El primero de los submotivos del recurso debe prosperar, pues solo se puede privar total o parcialmente de la patria potestad de un progenitor sobre su hijo por sentencia firme fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, cuyo incumplimiento ha de ser grave, reiterado, según el artículo 170 del Código Civil .

Pues bien, al margen de que ni el Ministerio Fiscal ni la demandante interesó en su escrito de demanda la privación de la patria potestad, por lo que la actuación de oficio sin haberse planteado en el proceso civil las concretas causas de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad pueden causar indefensión al padre, en el caso de autos en efecto el padre ha incumplido deberes de alimentos, vestido, educación, pero en modo alguno se ha producido un desentendimiento o abandono de sus obligaciones durante todo el tiempo de la vida del menor, ya que durante los tres primeros años de su existencia convivió con su pareja y el hijo menor de la pareja, habiendo interesado el nombramiento de abogado de oficio para que contestase a la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de su ex-pareja interesando y, por el contrario, solicitó la patria potestad conjunta y que se le asignase la guarda y custodia, habiendo formulado recuso de apelación, pese a que no compareciera el día del juicio para ser interrogado.

Luego, debemos revocar el pronunciamiento sobre privación de patria potestad que se asigna conjuntamente a ambos progenitores.

QUINTO.-El segundo de los submotivos del recurso debe prosperar, pues, pese a la complejas circunstancias del supuesto de autos, en que los progenitores viven en España, mientras que el hijo común vive en Rumania con sus abuelos maternos y ha habido un largo tiempo de ausencia de comunicación entre padre e hijo, conforme al articulo 90. A), 91, 94, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores gozará del derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, debiendo fijar un régimen de visitas inicial a favor del padre hasta que la relación paterno filial pueda estabilizarse y sin perjuicio de revisarse en cuanto se compruebe que puede ser perjudicial para el menor. Así, el padre podrá visitar a su hijo Mauricio en el domicilio de los abuelos maternos, en Rumania, donde reside con ellos, tres veces al año, coincidiendo cada una de ellas con los periodos de vacaciones escolares del menor, en vacaciones de verano, navidades, y Semana Santa. El régimen de visitas, por el momento, se circunscribe a un fin de semana, cada una de las tres veces, sábados y domingo, desde las 10 horas a las 13 horas, sin pernocta, debido a que no tenemos conocimiento del estado receptivo del menor.

SEXTO.- El tercero de los motivos del recurso debe decaer, pues si bien es cierto que en la actualidad el hijo menor de la pareja, de 5 años, convive en el domicilio de los abuelos maternos en Rumania, ello no significa que la madre se haya despreocupado de las obligaciones afectivas en relación con su hijo, según el Informe Psicosocial, pues lo envió a vivir con sus padres a Rumania de acuerdo con su ex-pareja debido a las dificultades económicas por las que pasaban ambos progenitores, comunicándose frecuentemente con su hijo vía telefónicas, Internet, etc.., por lo que mantiene los vínculos afectivos, hasta el punto que el indicado informe concluye que no se encuentran desajustes o alteraciones algunas en la personalidad y estilo de vida de Olga que impidiera una adecuada labor parental o que supusiera perjuicios en el desarrollo madurativo emocional y social de su hijo Mauricio .

Mientras que el demandado, que desde hace ya dos años no mantiene ninguna relación con su hijo, no le presta alimentos, ni vestido, ni educación, desconociendo, al no haber comparecido al acto del juicio ni haberse entrevistado con el técnico del Equipo Psicosocial, su verdadero interés por recuperar una custodia que ha perdido hace mucho tiempo.

Por todo ello, debemos mantener el régimen de custodia del menor a favor de la madre de acuerdo con las conclusiones del informe psicosocial y el resultado del interrogatorio de la madre en el acto del juicio, por entender que es lo más beneficioso para el hijo menor, pues es el único progenitor que sigue manteniendo comunicación frecuente con su hijo, quien no en vano convive con sus abuelos maternos, que son, al parecer, los que han cumplido la mayoría de las obligaciones inherentes a la patria potestad, sin olvidar que la madre no se ha desvinculado afectivamente de su hijo.

SÉPTIMO.- El cuarto de los motivos del recurso debe decaer.

El importe de la pensión alimenticia fijado de 200 € mensuales en la sentencia objeto de recurso es acorde con las necesidades de alimentación, vestido, educción, instrucción completa del hijo menor del demandado, independientemente de la capacidad económica del deudor.

Por otro lado, la imposibilidad económica de hacer frente al pago de la pensión desde luego no supondrá su persecución penal por impago de pensiones, según abundante jurisprudencia de la Sala 2ª.

OCTAVO.-Al estimar parcialmente el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según el artículo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Fernando Cartón Sancho, en nombre de don Daniel , contra la sentencia de fecha cuatro de octubre de dos mil trece , dictada por S. S ª el Juez del Juzgado de Primera Instancia de Villalpando.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, dejamos sin efecto el pronunciamiento de privación de la patria potestad que se asigna a ambos progenitores conjuntamente.

Fijamos el siguiente régimen de visitas teniendo en cuenta la carencia de datos suficientes para acordarlo, pudiendo revisarse en cualquier momento en que se compruebe que puede ser perjudicial para el menor: El padre podrá comunicarse con su hijo por cualquier medio y visitar a su hijo Mauricio en el domicilio de los abuelos maternos, en Rumania, donde reside con ellos, tres veces al año, coincidiendo cada una de ellas con los periodos de vacaciones escolares del menor, en vacaciones de verano, navidades, y Semana Santa. El régimen de visitas, por el momento, se circunscribe a un fin de semana, cada una de las tres veces, sábados y domingo, desde las 10 horas a las 13 horas, sin pernocta, debido a que no tenemos conocimiento del estado receptivo del menor.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Contra esta sentencia, que es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.