Sentencia Civil Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 77/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00137/2015

Rollo núm.: 77/2015

S E N T E N C I A Nº 137

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a once de mayo de dos mil quince

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca, bajo el número 828/2013 , Rollo de Sala número 77/2015,entre partes, de una como demandante-apelante Dª. Constanza , representado por la procuradora Dª. Juana María Serra Llull y dirigida por el letrado D. Gabriel Mayol Llinás, de otra, como demandada-apelada la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por la procuradora Dª. Catalina Amengual Pons y dirigida por el letrado D. Pedro A. Fuentes Guerrero.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca, se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Dña Juana Marí Serra Llull en nombre de Dña Constanza (también Grau) contra Banco Mare Nostrum, S.A.

Estimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Dña Catalina Amengual Pons en nombre de Banco Mare Nostrum, S.A contra Dña Constanza .

Declaro la existencia de una servidumbre de ubicación de contadores de agua y electricidad y de conducción de tales suministros a través de la parcela de terreno o solar, procedente de otra mayor, señalada con el número NUM000 del plano de parcelación de la zona residencial SŽErmita, conocida por camí de Pollença, Son Estarás, Es Fons y familiarmente SŽErmita en el término de Inca de cabida novecientos cincuenta metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Inca al Tomo NUM001 , Libro NUM002 Folio NUM003 , Finca NUM004 de Inca y a favor como predio dominante de la Finca rustica consistente en pieza de tierra situada al Norte d ella íntegra, en el término municipal de Inca, llamada Can Bibiloni y también SŽOliva, de cabida quince áreas, veinte centiáreas inscrita al Tomo NUM005 del archivo Libro NUM006 de Inca, Folio NUM007 Finca NUM008 .

Acuerdo que mediante testimonio de la presente resolución se podrá inscribir la anterior servidumbre declarada por sentencia.

Condeno a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.

No condeno en las costas de la demanda principal a ninguna de las partes.

Condeno en las costas de la demanda reconvencional a Dña Constanza .

Auto de aclaración de fecha 12 de Enero de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Aclarar la parte dispositiva de la sentencia de 9 de diciembre de 2014 y donde dice 'Declaro la existencia de una servidumbre de ubicación de contadores de agua y electricidad y de conducción de tales suministros a través de la parcela de terreno o solar, procedente de otra mayor, señalada con el número NUM000 del plano de parcelación de la zona residencial SŽErmita, conocida por Camí de Pollença, Son Estarás, Es Fons y familiarmente SŽErmita en el término de Inca de cabida novecientos cincuenta metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Inca al Tomo NUM001 , Libro NUM002 Folio NUM003 , Finca NUM004 de Inca y a favor como predio dominante de la Finca rustica consistente en pieza de tierra situada al Norte de la íntegra, en el término municipal de Inca, llamada Can Bibiloni y también SŽOliva, de cabida quince áreas, veinte centiáreas inscrita al Tomo NUM005 del archivo Libro NUM006 de Inca, Folio NUM007 Finca NUM008 ', debe concretarse que 'existen unos contadores ubicados a la entrada de la vivienda en la pared de la derecha del retranqueo con dos compuertas para contadores de suministro de agua y electricidad y adosadas unas conducciones en el lindero derecho como conducciones de dichos suministros que en forma de tubo ondulado y liso, respectivamente, discurren por el solar nº NUM000 de la Calle Talaiot, en la urbanización Sa Ermita en el término de Inca, para el servicio de la parcela NUM009 del polígono NUM010 del catastro de rústica de Inca, conocida por Sóliva, propiedad de Dña Constanza (también Grau).'

Se desestima la solicitud de aclaración de la desestimación de la demanda reconvencional instada por la representación procesal de Dña. Constanza (también Grau).

Auto de aclaración de fecha 23 de enero de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: No aclarar el Auto aclaratorio de 12 de enero de 2015 solicitado por la representación procesal de Dña Constanza (también Grau).

Y Auto de aclaración de fecha 4 de febrero de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Acuerdo no rectificar el Auto de 23 de enero de 2015.

Acuerdo no aclarar la sentencia de 9 de diciembre de 2014 en cuanto a la petición presentada por escrito el 3 de febrero por la representación de Dña Constanza (también Grau).

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 7 de mayo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Dª. Constanza , como propietaria de la finca registral NUM008 de Inca 1, se halla en la parcela catastral nº NUM009 del Distrito NUM011 , Polígono NUM010 del término municipal de Inca, interpone demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., como propietaria de la finca registral NUM004 de Inca 1, que se corresponde con el solar nº NUM000 de la Urbanización denominada Zona Residencial S'Ermita, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare:

1.- La existencia de una servidumbre de ubicación de contadores de agua y electricidad y de conducción de tales suministros a favor de la finca propiedad de la actora.

2.- Que el solar nº NUM000 , finca registral NUM004 , está gravado con una servidumbre de paso rodado, giro y estacionamiento de vehículos a favor de la finca registral NUM008 .

La entidad demandada se opuso a la demanda y formuló, con carácter subsidiario, reconvención ejercitando una acción negatoria de servidumbre por la que se solicita que se declare que la finca NUM008 no ostenta la condición de finca dominante en relación a ninguna servidumbre de paso en relación al predio colindante por el norte e inscrito en el Registro de la Propiedad como NUM004 .

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, únicamente en lo que respecta a la servidumbre de ubicación de contadores de agua y electricidad y de conducción de tales suministros a través de la parcela nº NUM000 , finca registral NUM004 , a favor de la finca registral NUM008 . Se desestima la demanda y se estima la reconvención en relación a la servidumbre de paso.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante en el que tras unas consideraciones introductorias y una relación de hechos que, a su entender, han quedado probados en el procedimiento, funda su impugnación en los siguientes puntos:

1.- Descripción de la servidumbre declarada de ubicación de contadores de agua y electricidad.

Considera la parte apelante contradictorio que se declare que una finca está gravada con una servidumbre de ubicación de contadores, como predio sirviente, para a continuación decir que dichos contadores están situados en la entrada de la vivienda. Existe un error en el acta notarial cuando dice que los contadores están en la entrada de la vivienda en vez de decir que están en la entrada del solar.

2.- Improcedencia de resolver la demanda reconvencional y en cuanto procede su desestimación por prescripción de la acción negatoria de servidumbre referente al paso.

Entiende la parte apelante que, tal y como resulta de la demanda reconvencional, la misma se interpuso con carácter subsidiario sólo para el caso de que se estimara la demanda principal respecto a la servidumbre de paso y no puede estimarse una demanda reconvencional implícita.

Alega también que en la contestación a la reconvención se opuso la excepción de prescripción de la acción negatoria por haber transcurrido el plazo de treinta años establecido en el artículo 1963 del Código civil y no se hace mención a la misma en la sentencia.

Considera que es compatible desestimar la acción confesoria y al mismo tiempo desestimar la negatoria por prescripción de la acción. Se produciría entonces lo que denomina usucapión indirecta, pues aunque no se puede confesar o declarar la servidumbre, tampoco se puede negar o impedir su uso.

3.- Desestimación de la acción confesoria referente a la servidumbre de paso.

Impugna la denegación en la sentencia de instancia de la servidumbre de paso, giro y establecimiento de vehículos.

El título para la constitución de la servidumbre lo sería el contrato de compraventa suscrito entre quien era dueño del solar nº NUM000 y quien en aquel momento lo compraba, el esposo de la Sra. Constanza .

Sobre el argumento de la falta de contraprestación, que no fue alegado en la contestación a la demanda, considera que la realización de las obras por la Sra. Constanza constituye una contraprestación suficiente.

Finalmente, no se admite la existencia de renuncia por la construcción de un muro de separación de las fincas. Se trataría de una renuncia tácita, no admisible en el caso de los derechos reales. El muro fue construido por su hijo y se hizo para delimitar ambas fincas antes de la dación en pago.

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2014 y en relación a la acción confesoria sobre la servidumbre de ubicación de contadores de agua y electricidad se indica: 'Declaro la existencia de una servidumbre de ubicación de contadores de agua y electricidad y de conducción de tales suministros a través de la parcela de terreno solar, procedente de otra mayor, señalada con el número NUM000 del plazo de parcelación de la zona residencial S'Ermita, conocida por Camí de Pollença, son Estarás, Es Fons y familiarmente S'Ermita en el término de Inca de cabida novecientos cincuenta metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 1 de Inca al Tomo NUM001 , Libro NUM002 folio NUM003 , Finca NUM004 de Inca y a favor como predio dominante de la Finca rústica consistente en pieza de tierra situada al Norte de ella íntegra, en el término municipal de Inca, llamada Can Bibiloni y también S'Oliva, de cabida quince áreas, veinte centiáreas inscrita al Tomo NUM005 del archivo NUM006 de Inca, Folio NUM007 , Finca NUM008 '.

Por la parte demandante se presentó solicitud de aclaración en el sentido de que se concrete que los contadores y suministros constan reflejados en el Acta Notarial. La parte demandada pidió también aclaración en el sentido de señalar que las servidumbres de ubicación de contadores de agua, electricidad y de conducción de tales suministros transcurren a través de la parcela pegadas a su pared derecha colindante con la parcela NUM012 , con el fin de que así se inscriba en el Registro de la Propiedad.

Mediante auto de fecha 12 de enero de 2015 se concreta que 'existen unos contadores ubicados a la entrada de la vivienda en la pared de la derecha del retranqueo con dos compuertas para contadores de suministro de agua y electricidad y adosadas unas conducciones en el lindero derecho como conducciones de dichos suministros que en forma de tubo ondulado y liso, respectivamente, discurren por el solar nº NUM000 de la Calle Talaiot, en la urbanización Sa Ermita en el término de Inca para el servicio de la parcela NUM009 del polígono NUM010 del catastro de rústica de Inca, conocida por S'Oliva, propiedad de Dª. Constanza (también Grau)'.

Por la representación de la parte demandante se presentó nuevo escrito en el que solicitaba nueva aclaración en el sentido de que la declaración no es exacta, pues los contadores se hallan en la entrada del solar nº NUM000 , no de la vivienda.

Dicha aclaración fue desestimada mediante auto de fecha 23 de enero de 2015 y nuevamente mediante auto de fecha 4 de febrero de 2015

El primer motivo de apelación viene a atacar esta denegación al considerar que del procedimiento se deriva que los contadores se encuentran a la entrada del solar nº NUM000 , no de la vivienda.

A la vista de la conformidad de la parte apelada, no existiendo controversia entre las partes sobre el lugar en el que se encuentran los contadores y que no están en la entrada de la vivienda, es procedente la estimación del motivo.

TERCERO.-Sobre la reconvención, tal y como señala la parte recurrente, la misma se formuló con carácter subsidiario, para el caso de que se entendiera que debía estimarse la demanda.

Así se deriva de los términos en los que se formula. Se indica que, 'subsidiariamente y para el improbable caso de no estimarse nuestra petición antecedente, esta parte ... formula demanda reconvencional en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso'.

Así se reitera en el escrito de oposición al recurso de apelación cuando sostiene que 'no podía ser de otra forma ya que para que prospere una acción negatoria de servidumbre debe partirse de la existencia de tal servidumbre'.

Aun cuando pueda resultar llamativa la posición de la parte, por cuanto las acciones confesoria y negatoria son pretensiones de carácter contrario, siendo la una el reverso de la otra, de manera que no se explica con claridad la subsidiariedad con la que se ejercita la negatoria frente a la confesoria, pues una estimación de la primera conduce necesariamente a la desestimación de la segunda, o viceversa, es lo cierto que la acción negatoria se interpuso con carácter subsidiario, así lo formuló la parte, de manera que al desestimarse la acción confesoria, que es lo que pretendía la parte demandada en su contestación, no procedía pronunciarse sobre la acción negatoria.

La consecuencia de lo anterior debe ser que no procede hacer mención a esta acción en el fallo de la sentencia ni, por tanto, a las costas derivadas de su ejercicio.

CUARTO.-Es preciso recordar el principio general de que la propiedad se presume libre y, quien alega la existencia de una servidumbre debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante la que aconseja al intérprete en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente por ser de interpretación estricta toda materia de interposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de fundos y, por tanto, quien pretende la limitación del dominio ajeno debe acreditarla.

La servidumbre de paso, como discontinua y aparente, conforme al artículo 539 del Código civil y reiterada jurisprudencia como las sentencias de 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 5 marzo 1993 , 13 octubre 2006 , 16 mayo 2008 , 11 de julio de 2014 , sólo puede adquirirse en virtud de título, salvo el caso del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, como contempla el artículo 540.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de octubre de 2006 : 'La doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre a que se refiere el artículo 539 CC como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del artículo 540 CC ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo. Así, a) según las SSTS de 26 de junio de 1981 , 8 de octubre de 1988 , 2 de junio de 1989 , 6 de diciembre de 1985 , 27 de febrero de 1993 , 30 de abril de 1993 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 , 24 de febrero de 1997 , 19 de julio de 2002 , 24 de marzo 2003 y 18 de noviembre 2003 , la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria laescritura pública como elemento ad solemnitatem (formal) que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes. b) Cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 ). c) La STS de 20 de octubre de 1993 , ratificando que por título no debe entenderse necesariamente un documento, rechaza la posibilidad de adquisición de la servidumbre sin que se acredite una contraprestación si el acuerdo de voluntades no consta en escritura pública , como exige con el rango de forma constitutiva el art. 633 CC para las donaciones'.

No puede negarse, a tenor de la documentación obrante en los autos, la realidad del camino existente en la parcela nº NUM000 y que comunica con la que es propiedad de la demandante, la nº NUM009 . Lo que se discute es la existencia del título de constitución de la servidumbre.

La parte demandante se ampara en el contrato de compraventa celebrado entre D. Cesareo , como vendedor, y D. Dimas , como comprador, sobre el solar nº NUM000 en fecha 23 de junio de 1973.

En su apartado 4º se indica: 'Siendo dicho comprador el ocupante de la parcela-vivienda, descrita en el apartado 2º, en la parte Sur del solar, objeto de esta venta, se le autoriza a utilizar un paso, que deberá ser ajardinado, dentro del solar número NUM000 , objeto de esta venta, pero única y exclusivamente, dicha comunicación con la parcela-vivienda, antes mencionada'.

Hay que reseñar que la descripción del uso que se permite es más limitada que la extensión de la servidumbre que se pretende, con zona de giro y estacionamiento de vehículos, lo que va más allá de un paso.

Además, tal y como se indica en la sentencia de instancia y este tribunal comparte plenamente, no parece que con esta expresión se pretenda establecer una servidumbre que grave como predio sirviente el solar nº NUM000 a favor de la parcela NUM009 . Ello por cuanto la autorización se hace al comprador en cuanto que ocupante de la parcela beneficiada por el paso, por lo que la autorización se hace en relación a la persona del titular. Por otro lado, resulta contrario a la constitución del derecho de servidumbre que en las estipulaciones se indique que la finca se venda libre de cargas y gravámenes.

A todo ello hay que añadir, como también indica el juez a quo,que, aun tratándose de un título constitutivo del derecho real de servidumbre, lo sería a título gratuito, pues no existe constancia de contraprestación alguna a cargo de titular del predio dominante, de manera que, tal y como se deriva de lo dispuesto en el artículo 633 del Código civil , sería necesaria para su validez su otorgamiento en escritura pública como requisito de validez. Así lo declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 1993 , como recuerda la sentencia de 24 de octubre de 2006 , antes citada.

Es por lo expuesto que procede la desestimación del recurso de apelación en este punto.

QUINTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Constanza contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2014 , aclarada por auto de fecha 12 de enero de 2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia en los siguientes puntos:

- En la descripción de la servidumbre de ubicación de contadores de agua y electricidad y de conducción de tales suministros donde dice 'existen unos contadores ubicados a la entrada de la vivienda', debe decir 'existen unos contadores ubicados a la entrada del solar nº NUM000 '.

- No procede hacer referencia a la reconvención formulada con carácter subsidiario, ni, por tanto, a las costas derivadas de la misma.

No se hace especial mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.