Sentencia Civil Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 155/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CASTELLÓN

NIG: 12040-37-2-2015-0000836

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000155/2015- -

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001527/2014

Del JUZGADO DE P. INSTANCIA Nº 7 DE CASTELLON

Apelante/s: Braulio

Procurador/es: BALLESTER OZCARIZ, Mª PILAR

Letrado/s: TEVAR SAPRO, CARMEN LUCIA

Apelado/s: Elsa y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : PESUDO ARENOS, EVA Mª

Letrado/s: GREGORI TENA, MARIA CONCEPCION

SENTENCIA NÚM. 137/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: DÑA ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADA: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. JAVIER ALTARES MEDINA

En Castellón, a quince de diciembre de dos mil quince.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Sres magistrados al margen referenciados ha visto y examinado el presente rollo de apelación dimanante del JUZGADO DE P. INSTANCIA Nº 7 DE CASTELLON en Modificación Medidas Contenciosas nº 1527/14 contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015 y en el que son parte APELANTE D. Braulio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA PILAR BALLESTER OZCARIZ y asistido de la letrado Dª CARMEN LUCIA TEVAR SAPRO y como APELADA Dª Elsa representada por la Procuradora Dª EVA MARIA PESUDO ARENOS y asistida de la letrado Dª MARIA CONCEPCION GREGORI TENA y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. sr. Candido Rodriguez Couso . Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por laProcuradora Sra. Ballester Ozcáriz en nombre y representación de don Braulio contra doña Elsa , debo modificar y modifico las medidas establecidas en el procedimiento de Divorcio nº 1229/2007 en el único sentido de que las visitas entre el padre y el hijo entre semana pasarán a realizarse en forma flexible, como ambos acuerden en cada momento, debiendo avisar a la madre cuando se produzcan.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del apelante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 25 de noviembre de dos mil quince en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Insiste la parte apelante a través del presente recurso de apelación, en su inicial petición de reducción de la pensión alimenticia acordada en sentencia de divorcio de fecha 23 de noviembre de 2007 en cuantía de 400 euros mes, por otra de 250 euros mes, petición que fundamenta en un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordó, pues en la actualidad alega el apelante que sus ingresos y capacidad económica han disminuido considerablemente.

A tales efectos alega como fundamento de su recurso que el juez de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba practicada, especialmente por lo que se refiere a la documental incorporada a las actuaciones consistente en todos los documentos de hacienda aportados con la demanda que se hallaban en su poder; alega asimismo que la acreditación de los kms es muy importante a los efectos de sus ingresos, pues dada su profesión de taxista tributan tanto en el impuesto sobre el valor añadido como en renta , y junto a la certificación emitida por Radio Taxi, permiten concluir que el descenso en las llamadas y servicios de taxis y se corresponden con una disminución de los ingresos, que a su vez se acredita con la aportación de la declaración de la renta del ejercicio 2014, extremos que ponen de manifiesto el error en que ha incurrido el juzgador.

Hace referencia la parte apelante, a la documentación aportada en el acto de la vista, consistente en documentación bancaria que permite comprobar, como ha esta siendo ayudado por sus padres con ingresos de 1.000 euros periódicos para atender el pago de la pensión alimenticia , alegando que si no se accede a su petición, habida cuenta que su hijo precisa ayuda psicológica en centro privado, la cual se ha acordado su necesidad en expediente de jurisdicción voluntaria, lo que supondrá mas gastos, dará lugar a que incurra en un delito de abandono de familia, ya que le va a resultar imposible hacer frente al pago de la pensión.

Por ultimo se alega que las necesidades de su hijo , no justifican una pensión de 450 euros mes que satisface en la actualidad, pues acude a instituto publico, no utiliza servicio de comedor, ya no acude a basket, y los únicos gastos que tiene son seguro medico privado, 55 euros mes, y poco mas.

Por la parte apelada y el Ministerio fiscal tras oponerse al motivo de recurso se solicito la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Respecto de la pensión alimenticia como dice la sentencia del T. Supremo de 12 de febrero de 2015 'de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , siendo la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'. Tratándose de menores , señala, ' más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'; y la Stcia de 10 de julio de 2015 manda estar al juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

Dada la acción ejercitada a través de la presentación de la oportuna demanda por el padre del menor, se hace necesario verificar si efectivamente, tal y como el mismo postula, su capacidad económica ha disminuido de una forma sustancial, grave , permanente tal y como exige la jurisprudencia.

Conforme a lo dispuesto en elartículo 90, párrafo penúltimo,CC, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala elartículo 775. 1, de la vigente LECivil, que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya hemos señalado de forma inconcusa para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º)que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º)que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º)que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º)a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Evidentemente se trata de una labor comparativa entre los ingresos del sr. Braulio a fecha de la estipulación del convenio regulador de mutuo acuerdo, y en la fecha de la demanda.

Examinadas las actuaciones y examinada la prueba practicada, la conclusión que se alcanza es la propia que contiene la sentencia de instancia pues no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba practicada; efectivamente no consta acreditado en los autos los ingresos del sr. Braulio a fecha de la firma del convenio regulador en febrero de 2007, dato imprescindible para poder realizar la comparación a que se ha hecho referencia; la cuestión era bien sencilla, pero ni tan siquiera se ha aportado la declaración de la renta del ejercicio 2007; por otro lado comparte la sala los razonamientos que contiene la resolución impugnada referentes a que el sistema de declaración por módulos no es significativo a los efectos que nos ocupan, pues no se corresponde con los ingresos reales, desde el momento que se declaran unas cantidades fijas establecidas por hacienda; realiza el juez de instancia dicho razonamiento respecto de las declaraciones de IVA de los años 2008 y 2014, para exponer que no son significativas; sobre el particular es de hacer constar que lo que debería haber aportado el recurrente es la declaración de ella renta de todos los ejercicios desde el año 2007 al 2014;también comparte la sala el razonamiento de la sentencia de instancia cuando argumenta el Juzgador que el certificado de la empresa Radio Taxi de que se reciben menos llamadas solicitando servicios, tampoco es significativo, pues de lo que se trata es de acreditar cumplidamente, que los ingresos y capacidad económica del sr. Braulio con respecto a su capacidad en el 2007, han disminuido de forma tan sustancial, que justificarían la reducción de la pensión alimenticia; es decir no es suficiente a los efectos que se interesan, que habida cuenta de la crisis económica, y de una forma relativa, se acredite una disminución de ingresos.

En el mismo orden de cosas carece de la pretendida relevancia, las alegaciones realizadas sobre el kilometraje, pues obviamente, los ingresos por tal concepto varían en función de determinadas circunstancias, que no han sido acreditadas, tales como si se efectúan de día o de noche, en festivo o laborable, por la ciudad o en carretera.

Consta acreditado en los autos, que el sr. Braulio ha adquirido un nuevo vehículo,con un préstamo por el que satisface 417 euros mes, pero como ha quedado acreditado, tras la disolución de la sociedad de gananciales, se hizo cargo del pago de dos prestamos que ya finalizaron, por lo que la adquisición del vehículo, en nada empeora sus capacidad económica.

Respecto de la aportación en esta instancia de la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2014, es de hacer constar que tampoco es tan significativa como para justificar la disminución de sus ingresos en los términos expuestos, llamando la atención los argumentos expuestos en el recurso, que sitúa los ingresos del sr. Braulio en la cantidad de 764 euros mes, partiendo de dicha aplicación del sistema de módulos,que como se ha indicado no acredita los ingresos reales, y que de ser así, obviamente no podría hacer frente, ni siquiera al sostenimiento de sus herramientas de trabajo.

Por ultimo es de hacer constar que el menor cuenta en la actualidad con 17 años de edad, y que cuando se disolvió el matrimonio de los litigantes contaba con tan solo nueve años de edad, por lo que obviamente sus gastos , si tenemos en cuenta los propios de su edad se han tenido que ver incrementados, careciendo de trascendencia las alegaciones realizadas en el recurso .

En definitiva y en virtud de las consideraciones realizadas , no se aprecian razones que justifiquen la revocación de la sentencia de instancia, cuyos argumentos da la sala por reproducidos a los efectos de evitar repeticiones inútiles.

TERCERO.-Las costas de esta alzada no merecen expresa imposición dada la naturaleza de las cuestiones a resolver.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales dª Pilar Ballester Ozcariz en nombre y representación procesal de d. Braulio contra la sentencia dictada por el ilmo. sr. magistrado del juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 1527/2014 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión atrámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.