Sentencia Civil Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 336/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidenta y doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00137/2015

En la ciudad de Ourense a veintidós de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, seguidos con el n.º 426/13, Rollo de apelación núm. 336/14, entre partes, como apelante Dª Olga , representado por el procurador de los tribunales D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección del letrado D. Carlos Varela Estévez y, como apelada, la entidad NCG Banco, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección de la letrada D. ª Mª Victoria Fernández Corral.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Don Enrique Tovar López Cuevillas en representación de Doña Olga contra NOVAGALICIA BANCO, S.A., absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.

Las costas se imponen a la demandada .'

Por ese mismo órgano judicial se ha dictado Auto de aclaración de fecha 21 de mayo de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO estimar la petición formulada por NCG BANCO de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en fecha 13 de mayo de 2014 en su párrafo segundo del fallo en el sentido que donde dice 'las costas se imponen a la parte demandada' debe decir 'las costas se imponen a la parte actora'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Olga recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante Doña Olga ejercita en este procedimiento contra la entidad NCG Banco SA acción personal mediante la que pretende que se declare la nulidad de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de un negocio de pago de un préstamo anterior y cancelación de la hipoteca que lo garantizaba, suscritos ambos el día 22 de enero de 2008. Mantiene la demandante que el día 20 de agosto de 2004 suscribió, con el que era entonces su esposo Don Vicente un contrato de préstamo con la entidad demandada, por importe de 45.000 euros, constituyéndose garantía hipotecaria sobre la vivienda familiar sita en el piso NUM000 del edificio número NUM001 de la AVENIDA000 de Ourense. Mediante sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004 se decretó la separación del matrimonio de los prestatarios, aprobándose el convenio regulador que había suscrito, en el que se pactó que el esposo se obligaba al pago de la cuota mensual de amortización del préstamo. Posteriormente, el día 18 de julio de 2007 se dictó sentencia de divorcio, manteniéndose las medidas acordadas en el convenio regulador de la separación. Habiéndole comunicado su ex esposo que su situación económica no le permitía cumplir su obligación de abonar las pensiones alimenticia y compensatoria acordadas, ambos decidieron solicitar una ampliación de la hipoteca suscrita en el año 2004, y en la creencia de que ese era el negocio que realizaba, acudió el día 22 de enero de 2008 a la Notaría y firmó las escrituras que le mostraron, sin que en ningún momento le fueran leídas y sin haberlo hecho por sí misma, apareciendo ahora que en esa fecha firmó una escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca de 20 de agosto de 2004 y, a la vez suscribió una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, sobre la misma vivienda, por importe de 61.000 euros. Pues bien manteniendo la actora desconocer el alcance de esa operación al considerar que únicamente suscribía una ampliación de la hipoteca anteriormente contraída, solicita la nulidad de esos negocios basando la demanda en la existencia de un error como vicio del consentimiento. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la inexistencia del error aducido, respondiendo la actuación de la demandante únicamente a los problemas o diferencias surgidas entre los prestatarios sobre el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, cuestiones que en modo alguno pueden alcanzarle.

En la sentencia dictada en la instancia se desestimó la demanda al no haberse acreditado la existencia del error que se aduce como vicio del consentimiento, y disconforme la actora con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación en el que se limita a reproducir los argumentos contenidos en su demanda. La entidad bancaria se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Solicitándose en la demanda que se declare la nulidad de dos negocios jurídicos al haberse suscrito prestando su consentimiento viciado por error, conviene recordar previamente que según el artículo 1261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren tres elementos: consentimiento, objeto y causa. Respecto del consentimiento, el artículo 1.265 lo declara nulo cuando, entre otras causas, ha sido prestado por error, pero no todo error determina la nulidad de un contrato, pues para que invalide el consentimiento y dé lugar a la nulidad, el artículo 1.266 exige que deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del mismo como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 contiene la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento, señalando:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero ; 295/1994, de 29 de marzo ; 756/1996, de 28 de septiembre ; 434/1997, de 21 de mayo ; 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda, quien lo sufrió, quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad-autonomía de la voluntad, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1997 -:

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esta consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una nueva posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre las personas, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4 de enero de 1982 ; 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1.261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1987 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquéllas, explicable por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 ; 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio ; 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2.013 y 20 de enero de 2.014 , dictadas en relación a contratos de permuta de tipos de interés o swaps.

En este caso, la parte actora no ha conseguido acreditar la existencia del error vicio del consentimiento que alega. Aporta un informe médico emitido por Don Augusto en el que certifica, por lo que, a este asunto afecta, que la demandante padece un trastorno de ansiedad generalizada, así como un informe psico-social firmado por Doña Felisa , trabajadora social, y Doña Piedad , psicóloga, de fecha 21 de julio de 2008, en que consta que Doña Olga muestra un posible trastorno del pensamiento con ideas persecutorias y creencias extrañas, con una sintomatología compatible con una situación de maltrato, aunque conserva su capacidad intelectual dentro de la normalidad. De tales informes se desprende que los padecimientos de la actora no han afectado a sus capacidades intelectivas y volitivas, no justificándose en base a ellos una falta de comprensión de los negocios jurídicos realizados. Del contenido de los dos documentos, escritura de cancelación de hipoteca y de nuevo préstamo hipotecario tuvo conocimiento a través de la lectura que realizó el Notario con anterioridad a la firma. Así en la primera escritura, in fine, el Notario hace constar: 'Y leído por mí, Notario, a la parte compareciente, por su elección, esta escritura, encontrándola conforme, la aprueba y firma', dando fe a continuación de que el consentimiento ha sido libremente prestado. Igualmente, en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria también se contienen las mismas indicaciones, careciendo por ello de apoyo probatorio alguno las alegaciones de la actora sobre el desconocimiento del contenido de las escrituras firmadas. Además, el empleado de la entidad bancaria que declaró como testigo, manifestó que fue la propia demandante la que acudió a la sucursal buscando una solución a los problemas financieros que ambos cónyuges tenían, explicándole la forma de solucionarlos tal y como se hizo.

La actora sostiene que la anterior deuda hipotecaria había sido asumida por su ex marido en el convenio regulador de la separación, y que ahora, al suscribir una nueva se ve obligada al pago de las cuotas de amortización de esta última. Frente a la entidad bancaria, tal argumentación resulta inoponible, pues los pactos o convenios a que hubieran llegado las partes en absoluto le afectan. Los dos figuraban como prestatarios en la primera escritura de préstamo hipotecario, aunque realmente uno de ellos abonase las cuotas y, también, los dos se obligaron en la segunda, obligación solidaria que no puede ser modificada por los prestatarios sin anuencia y consentimiento de la entidad acreedora. En suma, ni se ha acreditado el error que se aduce, ni pueden aceptarse los argumentos referidos a los convenios entre los cónyuges o sus desavenencias para anular la obligación contraída, por lo que el recurso de apelación debe ser rechazado.

Además no es posible declarar la nulidad de un contrato sin haber traído a la litis a quienes fueron parte en el mismo, pues no se ha llamado al ex marido de la actora, firmante también como prestatario. Ha declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 diciembre de 2007 : 'Como señaló la Sentencia de 27 de enero de 2006 , con cita de la de 4 de noviembre de 2002 , y en igual sentido, las de 2 de abril y 18 de julio de 2003 , 'la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles'. Se trata de una cuestión de orden público, que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, por lo que puede incluso ser apreciada de oficio, aunque no haya sido alegada - Sentencias de 1 de julio de 1993 y 22 de enero de 2004 , entre otras muchas'. Por tanto, la doctrina jurisprudencial creadora de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario tiene su justificación teleológica e institucional en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio, así como la de impedir la posibilidad de que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución; situaciones que solo se dan respecto a los terceros intervinientes directamente en la relación jurídico-material debatida, pero no respecto de aquellos otros a los que solo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o perjudicial por simple conexión. Y en este caso, al ex marido de la actora, propietario junto con la demandante de la vivienda hipotecada, y prestatario, obviamente le afecta directamente la declaración de nulidad interesada, que, por ello, nunca podría producirse sin su llamada a juicio.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de las costas a la actora.

Procede, finalmente, decretar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Olga , el procurador de los tribunales D. Enrique Tovas López-Cuevillas, contra la sentencia, de fecha 13 de mayo de 2014 , aclarada por auto de 21 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 426/13, Rollo de apelación nº 336/14, cuya resolución se confirma en sus propios términos, imponiendo expresamente a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.