Sentencia Civil Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 472/2013 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as.

Presidenta: Dña. Emma Galcerán Solsona.

Magistrados:

Dña. Margarita Hidalgo Bilbao.

D. Juan Carlos Socorro Marrero.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de mayo de 2.015.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente Rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Telde que fue dictada en los autos referenciados (Juicio Ordinario 160/2.012), seguidos a instancia de Dña. Erica , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Domínguez Limiñana y asistida por el Letrado Sr. Bittini Delgado, frente a D. Victoriano , representado por el Procurador Sr. Viera Pérez y defendido por el Letrado Sr. Otero Ruiz, siendo ponente el Sr. Magistrado D. Juan Carlos Socorro Marrero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Telde se dictó Sentencia en los referidos autos cuyo Fallo es el siguiente:

'Este Juzgado acuerda:

1.- Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora doña Tania Domínguez Limiñana en nombre y representación de doña Erica , DEBO:

a) DECLARAR Y DECLARO que la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Telde (antes del 1) es titularidad exclusiva de la demandante y está delimitada por los linderos que se describen registralmente, y en consecuencia, tiene de fondo dieciocho metros (18 m), por lo que el demandado debe proceder a la demolición a su costa del muro que ha edificado a una distancia de 14,74 14,86 metros y al desalojo de los bienes de su propiedad, situados en la parte delantera del inmueble.

b) CONDENAR Y CONDENO a don Victoriano a estar y pasar por lo anteriormente declarado reintegrando a su estado primitivo la finca objeto de discusión a su cargo con expresa condena en costas.

2.- Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador don Carmelo Viera Pérez en nombre y representación de don Victoriano , DEBO:

a) DECLARAR Y DECLARO la existencia de la servidumbre de paso que grava la finca registral nº NUM000 , inscrita en el Libro NUM001 , del Tomo NUM002 , al Folio NUM003 del Registro de la Propiedad nº 3 (antes 1) de Telde, discurriendo la misma por todo el lindero poniente de la finca con una anchura de tres metros.

b) ORDENAR y ORDENO la inscripción registral de dicha servidumbre sobre la finca nº NUM000 , inscrita en el Libro NUM001 , del Tomo NUM002 , al Folio NUM003 del Registro de la Propiedad nº 3 (antes 1) de Telde.

No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 15 de mayo de 2.013 , se recurrió en apelación por D. Victoriano por los hechos y fundamentos que son de ver en su escrito de interposición. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte contraria presentó escrito de oposición alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó Rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: 1. Dña. Erica ejercita una acción reivindicatoria de la propiedad frente a su hermano D. Victoriano . Afirma ser dueña de una finca, inscrita en el Registro de la Propiedad Número 3 de Telde (finca número NUM000 ), que tiene de fondo 18 metros, e indica que dentro de la misma el demandado construyó un muro. Sostiene que D. Victoriano utiliza como garaje y como almacén de bienes de su propiedad la parte que se encuentra entre dicho muro y la fachada del inmueble. La demandante solicita la demolición de ese muro, y que el demandado reintegre a su primitivo estado el inmueble.

D. Victoriano se allana parcialmente a la demanda (admite la demolición del muro). Además, reconviene frente a Dña. Erica para que se declare la existencia de una servidumbre de paso de 3 metros que grava la finca número NUM000 y discurre por todo el lindero poniente de ese inmueble. Dña. Erica se ha allanado a la reconvención.

2. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Telde dictada el día 15 de mayo de 2.013 estimó íntegramente la demanda e impuso las costas de la misma al demandado. Asimismo, estimó la reconvención, pero sin imponer las costas de ésta a alguno de los litigantes.

3. D. Victoriano ha interpuesto recurso de apelación frente a esa Sentencia. Solicita la íntegra desestimación de la demanda, y que se impongan las costas de la reconvención a la actora reconvenida. Alega que existe una 'clara confusión de linderos' (folio 5 de su recurso), y que se ataca una de los requisitos esenciales para el éxito de la acción (reivindicatoria) ejercitada (folio 6). Sostiene que el almacén-garaje se viene compartiendo desde el año 1.981, y que se le pretenda desposeer (de la parte que ha ocupado en el mismo) es contrario a la buena fe, y la acción estaría prescrita. El apelante se refiere a la valoración de la prueba (en particular, a los informes periciales aportados en este juicio), que considera errónea en la Sentencia. Alega infracción del artículo 1.471 del Código Civil , examina los requisitos de la acción reivindicatoria y cita jurisprudencia sobre la presunción de exactitud registral. No está de acuerdo con el pronunciamiento sobre costas de la reconvención (reconoce que la actora se allanó a la reconvención, pero indica que ello 'lo hace con la boca pequeña').

SEGUNDO: Ha quedado acreditado en este juicio que Dña. Erica es propietaria de la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad Número 3 de Telde. A ella le fue adjudicada en la escritura pública de renuncia de herencia, aceptación de herencia, agrupación, segregación, adjudicación y donación otorgada el día 4 de junio de 1.993 (documento número 2 presentado con la demanda - folios 14 y ss. de los autos-). Es la finca número NUM004 del caudal relicto de sus padres. Al otorgamiento de dicha escritura también compareció el demandado, D. Victoriano , como figura en ese documento. En éste admitió (en el folio 32 de la escritura consta que 'los herederos aquí comparecientes se dan por pagados de su respectivo haber en la herencia de sus finados padres, no teniendo nada que reclamarse entre sí como consecuencia de dicha herencia') los linderos y superficie de esa finca número NUM004 , que se transcriben en el Hecho Primero de la demanda. El demandado admite en su escrito de contestación a la demanda que 'efectivamente la actora es propietaria de un inmueble' en El Ejido (Telde). La finca de la actora está perfectamente identificada, y la porción de la misma que reivindica también lo está, y es idéntica a la que el demandado, sin tener derecho a ello, ha ocupado. En la Sentencia apelada no se infringe el artículo 1.471 del Código Civil , que es una norma prevista para el contrato de compraventa (que no fue celebrado entre los litigantes), y se refiere a la existencia de diferencias en las cantidad y calidad de lo vendido. El apelante consintió en la escritura pública de 4 de junio de 1.993 la superficie de la finca adjudicada a la actora, superficie precisada en el informe pericial que ésta presentó junto con su demanda (documento 4, folios 42 y ss.), y explicó su autora en la vista al decir que 'no se puede sacar la superficie multiplicando lado por lado' (minuto 8:05 del DVD), ya que 'el lado del fondo es más pequeño que la fachada' (minuto 9:01 del DVD), lo que se niega por el perito designado por el demandado.

TERCERO: El apelante reconoce en su escrito de contestación a la demanda (folio 4) que, con la construcción del muro, la actora 'sufre una pérdida de espacio'. Incluso el perito autor del informe que aportó a este procedimiento dijo en la vista que 'este muro, al hacerlo, no da acceso a la parte de atrás' (minuto 19:40 del DVD de la vista). Como se indica en la escritura pública de 4 de junio de 1.993, la finca litigiosa tiene 'dieciocho (metros) de fondo', longitud que se reconoce en el plano número 2 del informe pericial aportado por el demandado, pero de la que no puede disponer completamente la actora al existir el 'muro nuevo o de reciente construcción' que se indica en ese plano. En este juicio no existe prueba (incumbía aportarla al demandado conforme al art. 217.3 de la LEC ) acerca de que la demandante hubiera consentido la construcción de ese muro, y que hubiera permitido que su hermano poseyera el espacio comprendido entre ese muro y el resto de su finca. Las fotografías aéreas ('Consulta de Fototeca') que figuran en el informe del perito designado por D. Victoriano sólo muestran el estado exterior de la finca, pero no revelan signo alguno de autorización de la demandante para que el recurrente levantase el muro y ocupase, durante al menos treinta años ( art. 1.959 del Código Civil ), parte de la finca de su propiedad. Como señala el art. 1.941 del Código Civil , la posesión para la prescripción del dominio ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, y, en todo caso, no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño ( art. 1.942 del Código Civil ).

CUARTO: El apelante ha privado injustamente a la demandante de la posesión o detentación de parte de su finca. Esa 'pérdida de espacio' (perteneciente a la actora), que se reconoce por el recurrente, fue confirmada por la perito topógrafa autora del informe que fue presentado con la demanda. Ésta dijo en la vista que 'a la totalidad de la finca no se podía acceder porque hay un muro que impedía el acceso' (minuto 4:51 del DVD), y que 'al resto de la finca se tendría que acceder por esa puerta, y en ningún momento pudimos acceder' (minuto 5:50 del DVD).

QUINTO: Fueron acreditados por la demandante ( STS de 27 mayo 1.961 , 9 febrero 1.970 , y 26 febrero 1.980 ) todos los requisitos necesarios para la estimación de la acción reivindicatoria, como correctamente razonó la Sentencia apelada: su derecho de propiedad sobre la cosa reivindicada, la condición del demandado como el poseedor actual de la misma sin ostentar derecho (ni obligacional ni real) a poseer; y la perfecta identificación e identidad de la cosa en el sentido de que el bien cuya dominio prueba la demandante es el mismo que reivindica al demandado, que éste posee ( SSTS de 23 de septiembre de 1.985 , y 3 de julio de 1.987 ).

La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho - el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '(l)a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada' -, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba.

El apelante sólo presentó con su escrito de contestación a la demanda (y reconvención) un informe pericial. Renunció en el juicio al interrogatorio de la actora y a la testifical que propuso en la audiencia previa. En el informe pericial se concluye que la superficie de la finca de la actora no coincide 'con el título aportado por la actora', pero, como explicó la perito designada por la demandante, la medición de dicha superficie ha de tener en cuenta que la parcela no es totalmente rectangular (como resulta evidente según las fotos del informe del perito designado por el apelante). Ese perito también concluye acerca de hasta dónde llega el muro de nueva construcción, lo que es intrascendente porque la servidumbre de paso es reconocida por la actora, y el litigio se refiere al espacio ocupado por el apelante desde ese muro.

La prueba, sobre todo documental y pericial, que fue propuesta, admitida y practicada en este juicio fue correctamente valorada por la Juzgadora de la primera instancia. Examinada de nuevo por la Sala, ésta debe confirmar la estimación íntegra de la demanda.

SEXTO: 1. El apelante pide que las costas de la reconvención sean impuestas a Dña. Erica .

2. El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la condena en costas en caso de allanamiento. Su número primero dispone que si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado; debiendo entenderse, en todo caso, que existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiere formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

La apreciación de la mala fe en el demandado constituye un aspecto que queda a la apreciación del órgano judicial, a la vista de las circunstancias concurrentes, y que se erige como excepción a la regla general de que el allanamiento a la demanda antes de contestarla no lleva aparejada la imposición de las costas, seguramente con la finalidad de que la parte actora, debido a la actuación de mala fe del que va a ser demandado, se vea resarcida de las costas del juicio que se ha visto, en definitiva, obligada a entablar frente a éste. Es por este motivo por el que, a título meramente ejemplificativo, como se ha dicho, disponga el párrafo segundo del número primero del art. 395 que se entenderá, en todo caso, que hay mala fe cuando antes de la demanda se hubiere formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago.

3. En este caso, antes de la reconvención, no fue requerida la actora reconvenida para que se aviniera a la pretensión del demandado reconviniente, relativa a la servidumbre de paso de tres metros, que la propia actora reconoce que existe en el Hecho Primero de su demanda al indicar los linderos de la finca que adquirió ('... izquierda, servidumbre de paso que lo separa de Don Millán '), hoy D. Victoriano , como dice éste en su escrito de contestación a la demanda.

La mala fe no se presume, debe probarse siempre, pero, según ha señalado la mejor doctrina, la mala fe a que hace referencia el art. 395 de la LEC no es la transposición al ámbito procesal de la definida en el artículo 7 del Código Civil , sino la apreciación de un comportamiento extraprocesal del demandado, interpretada a la luz del principio de causalidad, que nos revela que su comportamiento es el único causante del pleito, al no haber dejado al actor otro camino que el de impetrar el auxilio judicial, por eso se entiende siempre que ha habido mala fe cuando ha mediado un requerimiento extrajudicial de pago que, posteriormente, ha sido deducida en el pleito que nos ocupa ( SAP de Barcelona, Secc. 1, de 14-10-2.014 ). En este caso, como se ha expuesto, no existió tal requerimiento, ni algún comportamiento de la actora reconvenida que revelase mala fe en relación con dicha servidumbre de paso y que hubiera obligado al demandado reconviniente a pretender la tutela judicial.

Por lo expuesto, la Sala considera que debe ser también confirmado el pronunciamiento contenida en la Sentencia apelada relativo a la no imposición de costas de la reconvención.

SÉPTIMO: Al ser desestimado el recurso de apelación, las costas del mismo se imponen a la parte apelante conforme al art. 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Telde que fue dictada el día 15 de mayo de 2.013 en los autos de Juicio Ordinario 160/2.012. Se confirma íntegramente dicha Sentencia, y se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.