Sentencia Civil Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 538/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 538/2014
GUARDA Y CUSTODIA NUM. 1225/2013
TARRAGONA NUM. 5
S E N T E N C I A NUM.137/15
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Díaz Muyor
En Tarragona a 6 de marzo de 2015.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto: de una parte,
por Onesimo representado por el Procurador Sr. Sánchez Busquets y asistido de la Letrada Sra. Vallvé
Fontana contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 24 abril 2014,
en Juicio sobre Custodia y Alimentos nº 1225/13 y en trámite de impugnación por Agustina representada por
la Procuradora Sra. Carrera y asistida de la Letrada Sra. Ballester Colomer. Con intervención del Ministerio
Fiscal en interés de la hija menor.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia apelada decreta las medidas respecto a la hija menor de la pareja sobre custodia, visitas y alimentos.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandada solicitando la modificación de las medidas acordadas. La parte demandante en trámite de oposición, impugnó la sentencia.

Admitidos ambos recursos se dió traslado para alegación al Ministerio Fiscal en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la sentencia que ante la ruptura de pareja adopta las medidas respecto a la hija común.

El recurso del padre se centra en la custodia de la hija impugnando el pronunciamiento de la sentencia que la mantiene a la madre por razón de estabilidad, dando continuidad a la situación acordada en el trámite de medidas Provisionales al considerar que la edad y la lactancia impide un régimen de custodia compartida, por lo que se decanta por atribuir la custodia a la madre que es quien ha venido desempeñando principalmente el cuidado y atención de la menor.

El padre insiste en el cambio del régimen de custodia para que se acuerde un sistema de custodia compartida, desacreditando el régimen vigente por considerar que presenta inconvenientes para conseguir una normal relación paterno-filial y alega que está capacitado para atender al cuidado de la niña, por lo que solicita establecer un reparto de convivencia.

Ante este planteamiento se ha de valorar la viabilidad de una custodia compartida teniendo presente los datos que la jurisprudencia ha manifestado como atendibles para imponer tal sistema: se debe dilucidar cual de los dos progenitores es el más adecuado para su custodia según lo probado en el proceso sobre las posibilidades de una mejor dedicación, las afinidades del menor con cada progenitor, su situación laboral y la mayor o menor facilidad que cada uno tenga para la atención y cuidado de la hija. Este es el criterio que sobre la cuestión mantiene el T.S.J.C.según su jurisprudencia expuesta en las SS nº 10/2010 de 8 marzo ; nº 18/2012 de 23 febrero y nº 38/2013 de 11 marzo . En el mismo sentido que se manifiesta la jurisprudencia del Tribunal Supremo: S. nº 257/2013 de 29 abril y nº 762 de 17 diciembre 2013 considerando que la custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada que necesariamente deberá ser más compleja.

El art. 233-10 C.c .c., al determinar la manera de ejercer la guarda, exige atenerse al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el art. 233.8-1 que dispone el carácter compartido de estas responsabilidades que se deben ejercer conjuntamente en la medida que sea posible; pero el art.

233-10-2 prevé la posibilidad de 'disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo'. Al respecto el art. 233-11 propone la ponderación conjunta de criterios y circunstancias para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda: la vinculación afectiva con cada uno de los progenitores, la posibilidad de cooperar con el otro progenitor para asegurar la estabilidad de los hijos y garantizar las relaciones con ambos progenitores, el tiempo dedicado de pasado a los hijos.

El interés de la menor, fundamentado en la vinculación con la madre por la lactancia por estabilidad, ha motivado la decisión de la sentencia de dejar la niña en convivencia con la madre, regulando un amplio régimen de visitas con el padre adoptado a su horario laboral, lo que debe ratificarse teniendo presente que el escaso tiempo de convivencia de la pareja desde el nacimiento de la niña impide poner de manifiesto determinadas circunstancias de las relacionadas en el precepto. Es adecuada la custodia establecida tanto por el tema de la lactancia como por recomendaciones de la psicología infantil sobre la estabilidad que requiere el bebé y la vinculación que debe mantenerse en el primer periodo de la vida del niño. En este sentido la Jurisprudencia del T.S.J.C., al referirse a la posibilidad de custodia compartida de un niño de corta edad, también recoge este planteamiento: S. 31 julio 2008 y 8 marzo 2010 mencionando que 'la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 noviembre 1959 recuerda que 'salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre'.

Por consiguiente, debe desestimarse el recurso de apelación sobre este punto.



SEGUNDO.- En la oposición al recurso, la madre se refiere al régimen de visitas establecido manifestando que pidió que se fije la visita con pernocta a partir de los tres años y la supresión de las visitas de martes y jueves.

La sentencia apelada regula el régimen de visitas en los primeros años de la menor sin hacer planteamientos de futuro pues remite a una posterior decisión la reconsideración del régimen más adecuado en función de las circunstancias concurrentes entonces. No fija ninguna pernocta dada la corta edad de la niña.

Este pronunciamiento debe mantenerse porque se corresponde con los precedentes judiciales que regulan el régimen de visitas de niños de tan corta edad ya que el régimen de visitas de un menor de dos o tres años no suele comprender visitas de fin de semana completo ni periodos vacacionales con pernocta, regulándose un sistema transitorio hasta introducir una pernocta el fin de semana para dar un tiempo de adaptación a la compañía del progenitor no custodio y de crecimiento o madurez que le permita asumir un sistema de vida que requiere frecuentes cambios de vivienda y habitación. Incluso, una vez establecido el régimen de visitas ordinario, se fija el régimen de vacaciones de niños de corta edad por periodos más restringidos alternativos a fin de evitar los inconvenientes que pueden surgir de un distanciamiento prolongado del progenitor custodio con quien el niño está más vinculado y de la morada habitual donde está acostumbrado a vivir.

Por lo que se considera adecuado el régimen establecido sin que proceda su modificación.



TERCERO.- La demandante solicitó una pensión alimenticia por razón de la ruptura de pareja que no ha sido objeto de consideración alguna en la sentencia, por lo que el recurso, ante tal omisión, insiste en la fijación de la pensión solicitada por un plazo de dos años.

Se trata de la prestación prevista en el art. 234-10 C.c .c., que condiciona la percepción de prestación alimenticia a que la convivencia haya reducido la capacidad de obtener ingresos o a que la guarda de los hijos comunes disminuya la capacidad del conviviente de obtener ingresos. En este punto debe tenerse en cuenta que la apelante no acredita un empeoramiento de su situación laboral ni mayor dificultad que antes del periodo de convivencia para conseguir empleo.

Por lo que al no concurrir los condicionantes de esta prestación no procede reconocerla; sin perjuicio de indicar que la incongruencia omisiva que denuncia el recurso debió haberse remediado solicitando el complemento de sentencia. Según reiterada jurisprudencia (T.S. 16 noviembre 2010, 10 octubre 2011 y 26 marzo 2012; T.S.J.C. Sent. de 31 mayo 2010, 29 junio 2011 (Rc 141/10); y según Acuerdo de Junta de Magistrados de esta Audiencia) para suscitar en apelación una cuestión omitida, debe previamente haberse conseguido un pronunciamiento como complemento de sentencia por el trámite del art. 215 L.E.C . tal como exige el art. 459 L.E.C .Si en primera instancia no ha sido tratada la cuestión en la sentencia o en Auto complementándola no puede ser considerada en apelación.

Por consiguiente, debe desestimarse la impugnación.



CUARTO.- Las costas de ambos recursos deben ser impuestas a las partes apelantes al ser desestimado ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 24 abril 2014 , cuya resolución confirmamos.

Con imposición de costas a las partes apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.