Sentencia Civil Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 611/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2014-0004772

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 611/2014- MS -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000528/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA

Apelante:Dª Adriana .

Procurador.- D. JORGE RAMON CASTELLO NAVARRO.

Apelado:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE VALENCIA.

Procurador.- D. FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ.

SENTENCIA Nº 137/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENE MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a doce de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENE MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 000528/2013, promovidos por Dª Adriana contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE VALENCIA sobre 'Impugnación de Acuerdos de Comunidad de Propietarios', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Adriana , representada por el Procurador D. JORGE RAMON CASTELLO NAVARRO y asistida del Letrado Dña. Mª ASUNCION ROSELLO ROS contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE VALENCIA, representada por el Procurador D. FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ y asistida del Letrado D. ANTONIO JUAN BAIXAULI CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA, en fecha 13/10/14 en el Juicio Ordinario - 000528/2013 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por doña Adriana representada por el procurador de los Tribunales D. Jorge Ramón Castelló debo absolver y absuelvo a la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Adriana , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE VALENCIA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 14 de Mayo de 2015.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en la que se solicitó que: se condene a la demandada a reparar las deficiencias descritas en el informe técnico del arquitecto municipal; se declare la nulidad del acuerdo suscrito en la junta de propietarios de 28 de septiembre de 2012 y 21 de febrero de 2013, sobre el reparto de las cuotas de los gastos extraordinarios; se ordene a la Comunidad a convocar juntas de propietarios en la que uno de los puntos del día sea la modificación de las cuotas de participación, para adecuarlas a las establecidas en la escritura de obra nueva de la finca; se ordene a la Comunidad de Propietarios a que haga entrega a los propietarios del acta de cada una de las juntas a los quince días siguientes a la realización de la misma; se condene a la demandada a pasar por esta declaración y al pago de las costas.

Habiéndose dictado Sentencia en la cual se desestimó la demanda al concluir el Juez a quo, en el fundamento de derecho primero, que '... en su consecuencia, no habiéndose acreditado la existencia de los hechos tal y como se relata en la demanda procede la integra y completa desestimación de la misma ...'.

Ante esta resolución, por la representación de la parte demandante se formuló recurso de apelación, impugnando los tres pronunciamientos referentes a los tres puntos de litigio y alegando en síntesis:1º) existe de error en la apreciacin de la prueba, así como infracción del artículo 396 del Código Civil , ya que se manifiesta en el fundamento de derecho primero que las fisuras, grietas y demás desperfectos solo afectaban a elementos privativos y no a elementos comunes, no siendo conforme a la realidad, ya que los elementos constructivos que forman parte de la estructura de los edificios regidos por régimen de propiedad horizontal, los forjados no son elementos privativos sino comunes pertenecientes a la Comunidad del Propietarios, así el informe pericial indicó que existen grietas no reparadas en el forjado, siendo el forjado parte de la estructura de las viviendas, también existe incongruencia por cuanto no dirime el hecho de si se ha cumplido con el requerimiento de los técnicos del Ayuntamiento o no, sino si la empresa Torremar debía o no haber llevado a cabo dichas reparaciones, cuestión bien diferente; 2º) En el pronunciamiento sobre la caducidad de la acción se infringe artículo 18 de la LPH , en cuanto la causa de la impugnacin son actos contrarios a los estatutos por lo que la acción caducaba al año y no a los tres meses como estableció la Sentencia, ya que lo impugnado fue el reparto de las cuotas extraordinarias por partes iguales a toda las copropiedades en proporción diferente a los coeficientes establecidos en el título constitutivo del edificio; 3º) en cuanto el pronunciamiento referente a la convocatoria de la junta, infringe el artculo 16 de la LPH, en cuanto que cualquier comunero puede solicitar que la junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la Comunidad, siendo que la actora lo ha solicitado reiteradamente en diversas juntas de propietarios a las que ha asistido, la demandada tiene conocimiento de esta solicitud desde la fecha en que se notificó la demanda, habiéndose convocado al menos una junta sin incluirlo en el orden del día.

SEGUNDO.-

El Primer motivo se ha referido a las grietas y fisuras en el forjado, que según el informe del arquitecto municipal de 4 de octubre de 2012 (folio 22), se describen como '... pequeñas grietas sobre el forjado del techo y sobre el pavimento, se aprecia una junta abierta en el pasillo...',sobre ellas en el suplico de la demanda se instaba a que condenase a la Comunidad a su reparación, al concluirse tanto en la demanda como en el recurso que eran desperfectos sobre elementos comunes. Frente a ello el Juez a quo, en el fundamento de derecho primero, concluyó que '... De lo anteriormente expresado y de la documental aportada a autos se desprenden las siguientes conclusiones jurídicas: a.- No existe prueba alguna que permita tener por probado que en el proyecto de rehabilitación contratado por la comunidad de propietarios incluyera la rehabilitación de las viviendas, por cuanto tan solo afectaba a elementos comunes del edificio. b.- Las fisuras, grietas y demás desperfectos que se detallan solo afectaban a elementos privativos y no a elementos comunes, que se repararon. c.- Igualmente no se ha acreditado que la actora haya abonado cantidad alguna por la rehabilitación. No se ha producido, por tanto, por parte de la actora, el esfuerzo probatorio suficiente como para tener por ciertos los hechos que relata en su demanda...'.

Así planteada la divergencia se comparte parcialmente las objeción del recurrente en la media que el Juez a quo aunque vinculó esta petición con las obras realizadas por Torremar, también la desestimó, como antes se ha transcrito, porque las fisuras solo afectan a elementos privativos y a la falta de prueba, por lo que no puede concluirse en la existencia de incongruencia en el sentido indicado en el artículo 218 de la LEC .

La primera cuestión que debe examinarse es si nos encontramos con defectos que afectan a elementos comunes o no. En este sentido si bien es cierto que conforme el artículo 396 del CC y la doctrina que lo ha estudiado no se discute que la estructura forma parte de los elementos comunes del edificio; sin embargo, el problema que detecta la Sala no es de naturaleza jurídica sino fáctica, pues la actora conforme el artículo 217 de la LEC , debe acreditar los hechos constitutivos de la acción que ejercitó en su demanda, y entre ellos el fundamental es, dada la naturaleza de las citadas grietas, que se sitúan en el techo y en el suelo, si afectan a la estructura o no. En este sentido no se desconoce la resolución del Ayuntamiento de Valencia que impuso a la Comunidad la obligación de reparar entre otras las grietas de la puerta NUM001 , que se describen como 'grieta mercando la posición de la ultima vigueta junto a la de cerramiento lateral derecho' (folios 223 y 224 del tomo 1º). En la contestación a este escrito el Presidente informó de los daños y las actuaciones que se debían realizar entre las que incluyó, en la puerta NUM001 (folio 80 tomo 2º): rejuntado terrazo, reparación de fisuras a base de mallatex y morteros especiales, reparación de humedades en fachada y patios, cambio carpintería en mal estado y realización de separador con la vivienda nº 9. Y se aportó proyecto de reparación de fachada, medianera lateral y patio interior, de terraza, cambio ascensor actual por uno de doble embargue y reforma del zaguán, (folios 95 y 96 del tomo 2º). Todo ello da lugar a que se concluyera el expediente con un informe técnico de 4 de octubre de 2012, en el que se indicó '... se mantienen sin embargo las pequeñas grietas sobre el forjado de techo y sobre el pavimento se aprecia una junta abierta en el pasillo...'.

Ahora bien, obra el informe de don Baltasar (folios 185 a 188 del tomo 1º), que sobre la grietas indicó que existen 'fisuras longitudinales coincidentes con la dirección de las viguetas, situadas en el encuentro entre la vigueta y bobedilla, debido a la falta de mallazo en los forjados...', calificando que no afectan a la estructura del edificio que está en buen estado. En el informe de doña Rita también se recogieron esas grietas y fisuras, y en el acto del jucio, a preguntas de las partes, las calificó de fisuras que recaen sobre elementos privativos, en el mismo sentido declaro don Constantino que señaló que elaboró el proyecto de reforma y que si no las incluyó fue porque no afectaban la estructura del edificio sino a elementos comunes.

La valoración conjunta de esta prueba, sin perjuicio de las obligación que la Comunidad tiene respecto al Ayuntamiento para el cumplimiento de las resoluciones administrativas, permite concluir, por la naturaleza ya estén ubicadas en el techo o en el suelo, atendiendo a la coincidencia de los profesionales, conforme el criterio de la sana critica de los artículos 348 y 376 de la LEC , en el sentido de que no son fisuras que afecten a la estructura, por lo que no puede imponerse a la Comunidad la obligación de su reparación conforme la obligación del artículo 19 de la LPH .

TERCERO.-

El segundo motivo hace referencia a la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos, ya que el actor entendió que el plazo era de un año y no de tres meses que fijó el Juez a quo. A estos efectos la Sala coincide con el recurrente por cuanto la impugnación se sustentaba en que el acuerdo del reparto por partes iguales, no por cuotas de participación, y se hizo al amparo de que era contrario a los estatutos y por consiguiente el plazo no es el que fijó el Juez sino el anual del artículo 18.1-a de la LPH . En consecuencia la acción para impugnar la junta de 2012, dado que la demanda se interpuso en abril de 2013 no habría caducado.

Sin embargo en el recurso no se atacó la el pronunciamiento referido a la junta de febrero de 2013, que el Juez a quo en el fundamento de derecho primero rechazó por '...en relación a la segunda junta, de Febrero de 2.013, que se impugan debe tenerse en cuenta que la actora no se encuentra al corriente de los gastos de comunidad y que en tal junta se aprobó la subida de la cuota de gastos ordinarios en 10 euros, lo que no puede ser impugnado sin estar al corriente en los pagos, tal y como determina la sentencia que a continuación se cita, interpretando el artículo 18.2 LP...'. Por lo que conforme al artículo 456 de la LEC queda fuera de su examen esta alzada la impugnacion de esa junta de febrero de 2013 .

Sobre la de 18 de septiembre de 2012, en la demanda se invocó que el acuerdo de la derrama era que se aplique el mismo coeficiente para todas las viviendas, mientras que el establecido en los estatutos es del 20% para la planta baja y 8% para cada vivienda. Esta cuestión no es la primera vez que se suscita por la recurrente, así esta Sala en el recurso de apelación tramitado en el rollo número 252/2012 en la Sentencia nº 619/2012 de 19 de octubre , rechazo esa impugnación en base a '... debemos en este análisis detenernos en la junta de 28 de noviembre de 2007, expresamente objeto del recurso (folios 49 y 50) en la que, tratando el tema de los bajos comerciales se acordó que '... se decide por unanimidad que se pague una onceava parte de todos los gastos tanto ordinarios como extraordinarios, es decir igual que cada una de las 10 viviendas que forman el inmueble...', si bien en la votación de este acuerdo consta: '... puerta NUM001 no estoy conforme en cuanto a la cuota de participación pactada por el resto de los vecinos...'. El demandado ha reconocido que este acuerdo si bien voto en contra no lo impugnó, Sobre el que en este recurso ha opuesto diversas razones, si bien antes de analizarlas debe tenerse en consideración que el actor no ha ejercitado, en la acción de la que nace este proceso, impugnación de acuerdo alguno, por lo que la trascendencia de aquél únicamente radica en si por el mismo se produjo una modificación del titulo que legitimaba el reparto de los gastos ..... Ahora bien, debe matizarse la anterior apreciación en la media que el acuerdo de esa junta no comprendía una modificación del título, pues no se varían las cuotas de participación de cada elemento privativo en los comunes, sino que lo que se fijaba era un criterio de reparto de gastos, que no atendía a los coeficientes de participación, sino a otro criterio, pues los primeros permanecían inmutables; es evidente, que la Junta de Propietarios puede modificar el reparto de los gastos comunes sin que ello implique que se ha alterado el título constitutivo de la Propiedad o de sus Estatutos. Si que se ha constado que ese acuerdo contó con el voto en contra de la puerta nº NUM001 . Esta conclusión, no puede desconocer que la demandante, tanto antes de este acuerdo, como con posterioridad al mismo ha venido satisfaciendo los importes de las liquidaciones y en ningún caso consta que haya impugnado ninguna de ellas, sometiéndose de manera fáctica a la aplicación del criterio de contribución fijado en el acuerdo de 2007 de manera expresa y anteriormente por el uso pacíficamente admitido de la Comunidad de Propietarios, lo que lleva a la Sala a tener en consideración la trascendencia que tiene en ese ámbito el comportamiento del demandante desde la adquisición de la vivienda hasta la interposición de la demanda, pues ese comportamiento necesariamente implica la tacita aceptación del reparto de gastos en la forma en que lo ha venido realizando la Comunidad, manifestación que es incompatible con la actual pretensión de modificación de la distribución de gastos que de manera usual se venia efectuando y aplicar la regla de coeficiente de participación del local pues '... La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado ( SSTS de 30 de enero de 1999 , 25 de julio de 2000 , 28 de octubre 2009 , 16 de febrero y 20 de marzo 2012), (Sentencia Tribunal Supremo Sala 1 ª, S 13-7-2012, nº 448/2012, recurso 1815/2009 . Pte: Seijas Quintana, José Antonio). Las anteriores constataciones determinan la desestimación del recurso, en la media que el demandado en tanto que miembro de la Comunidad aunque era conocedor de modo de repartir los gastos no presentó ninguna impugnación al respecto, sino que se aquietó pacifica y continuadamente a este reparto de gastos, no impugnando ni el acuerdo del año 2007, ni las sucesivas liquidaciones y satisfaciendo en todo momento los gastos en la forma que le eran reclamados por la Comunidad demandada...'. Y esas conclusiones, en parte, son plenamente aplicables a este proceso por cuanto la Comunidad de Propietarios en base a la facultades que establece el artículo 14 de la LPH puede determinar la forma de distribución de los gastos, sin que con ello se violen los estatutos, pues no implica modificación de la cuota de participación en los elementos comunes sino unicamente en la distribución de gastos que, por razones diversas no tienen porque sujetarse al porcentaje de la cuota de participación, teniendo en cuenta que conforme la certificación registral del finca 16.889 (folios 11 a14), en los estatutos no se establecen normas especificas de contribución, sino que se remiten a las reglas de la LPH, las que conforme el artículo 9 .e, permite que la contribución se realice conforme a esa cuota o a lo especialmente establecido, como es el caso, porque en esa junta no se hace otra cosa que seguir el criterio habitual de esa Comunidad que en su día fue aceptado por la impugnante.

CUARTO.-

En el ultimo motivo del recurso se refiere a la solicitud convocatoria de junta con la inclusión del punto del orden del día que, ya solicitó junto con la demanda, en la que lo concretó en la 'modificación de las cuotas de participación para adecuarlas a lo establecido en la escritura nueva de la junta'.

Ahora bien para que prospere esta petición conforme establece el artículo 16.2 de la LPH , como necesario presupuesto, que '... cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre...'.Y la Sala constata que ni junto con la demanda se aportó justificación de la remisión de ese escrito, ni en el periodo probatorio se practicó prueba en dicho sentido. Ninguna de esas circunstancias se produjo, conforme la carga probatoria que recaía sobre la demandante, ( artículo 217 de la LEC ), siendo de observar que en la demanda no se hace contar este extremo, pues no se alegó la solicitud por escrito al presidente, y en el recurso, se sostuvo el cumplimiento por la solicitud contenida en la demanda. No acreditado el cumplimiento de este requisito, pues la estimación del mismo exigía que, antes de la demanda, se hubiese remitido escrito y que el presidente de al Comunidad no hubiese incluido ese punto en el orden la siguiente junta. Ello implica la desestimación de este motivo al no haberse probado que la solicitante dirigió escrito al Presidente en solicitud la inclusión del punto pedido en la demanda y que éste no lo incluyó.

QUINTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Jorge Ramón Castello Navarro, en nombre y representación de doña Adriana , contra la Sentencia número 175/2014 de 13 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia , en el juicio ordinario seguido con el numero 528/2013.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de preparar el recurso.

Igualmente para el supuesto de no concurrir la exención subjetiva establecida en el art. 11 del Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero , que modifica el art. 4 de la Ley 10/2012 , deberá acompañar el recurrente la presentación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Orden HAP 2662/12 de 13 de Diciembre, con las formalidades contenidas en aquélla, de todo lo que doy fe.

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