Sentencia Civil Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 128/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 128/2015

SENTENCIA Nº 137

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a dieciocho de mayo de 2015.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la señora y los señores del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014, recaída en el juicio ordinario nº 1380/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº Quince de los de Valencia , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante Dª . Casilda , representada por Dª . María Esther Bonet Peiró, y asistida de Dª . Eva Marín Segarra y, como apelada, D. Gabino , sobre reclamación de cantidad, representada por Dª . María Luisa Fos Fos, y asistida del Letrado D. Julio Merelo Fos.

Es ponente D. José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014, del Juzgado de Primera Instancia número 15 de los de Valencia , es del siguiente pronunciamiento:

'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la Procuradora Mª Esther Bonet Peiró en nombre y representación de Dª Casilda , absolviendo a Gabino de las pretensiones contenidas en la demanda.

Que estimando como estimo la reconvención formulada por la Procuradora Mª Luisa Fos i Fos debo declarar y declaro resuelto el contrato de traspaso de 2 de Julio de 2.010, y al abono a la reconviniente con la suma de 106.850'56 euros, más el interés legal desde la reconvención, con imposición de las costas a la actora..'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª . Casilda , alegando que:

1.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN QUE SE PRODUZCA INDEFENSIÓN ( Art. 24.1 CE ) Y DE LO DISPUESTO EN EL ART. 209 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL : Este derecho constitucional de la demandante-reconvenida Casilda fue vulnerado por el Juez de 1ª Instancia nº 15 de Valencia al dictar la sentencia nº 216/2014 de fecha 17 de Noviembre de 2014 al no haberse dictado una resolución motivada y fundada en derecho sobre las pretensiones deducidas por las partes en el proceso.

1.- El art. 24.1 CE consagra el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, lo que conlleva el derecho de los litigantes a obtener de los tribunales una resolución motivada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones que se deduzcan en el proceso.

2.- La exigencia de la motivación debe entenderse en una doble vertiente:

A.- La resolución debe ser motivada, debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios del Juez a quo para fundamentar su decisión.

B.- La motivación debe estar fundada en derecho, carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser una consecuencia de la exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad.

3.- La sentencia objeto del presente recurso no cumple con la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales puesto que no expone el razonamiento jurídico por el cual el Juez a quo se ha formado la convicción ni tampoco contiene argumentación jurídica en la que se expongan las razones jurídicas para desestimar la demanda de mi patrocinada y estimar la demanda reconvencional de D. Gabino .

4.- Ello se ve con claridad al examinar el procedimiento:

A.- Mi representada Dña. Casilda presentó demanda en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Valencia contra el demandado D. Gabino por la que solicitaba se declarara la plena eficacia del contrato de traspaso de negocio firmado por las partes el día 2 de julio de 2010 respecto al local sito en Valencia, c/ Del Mar, nº 29-bajo y, en consecuencia, se condenara al demandado al pago de la parte del precio pactado que había dejado de abonar: 103.400,00 €, en base al incumplimiento injustificado del contrato por el Sr. Gabino .

B.- El demandado D. Gabino , admitida la realidad del contrato de traspaso de negocio firmado con la demandante y el impago de parte del precio pactado, solicitó la desestimación de la demanda por considerar que se había producido un error en su consentimiento al otorgar el contrato por desconocer el estado en que se encontraba el local y las condiciones en que se había solicitado la licencia administrativa.

-Al mismo tiempo el Sr. Gabino presentó demanda reconvencional solicitando la resolución del contrato y reclamando la cantidad de 106.850,56 € a la actora-reconvenida Dña. Casilda , que comprendía los daños y perjuicios causados por las obras realizadas por él con posterioridad al traspaso y la devolución de las cantidades satisfechas a la cedente.

5.- La sentencia nº 216/2014 de fecha 17 de Noviembre de 2014 destina el fundamento de derecho primero a la valoración de la prueba y la exposición de las conclusiones adoptadas por el Juez. Los fundamentos segundo y tercero de la sentencia se destinan a los temas de intereses y costas. Es por ello que debemos detenernos en el fundamento jurídico primero para ver si la resolución cumple con el mandato constitucional de la motivación.

A.- El fundamento jurídico primero de la sentencia incurre en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión en los siguientes aspectos:

A.1.- No existe en el fundamento jurídico primero exposición del razonamiento jurídico seguido por el Juez a quo al valorar la prueba:

-El fundamento jurídico primero arranca con la siguiente manifestación:

'La prueba practicada durante el proceso arroja los siguientes resultados'.

El Juez a quo no explica en este momento- ni tras la exposición de las manifestaciones de las partes y de los testigos que él destaca del acto de la vista (apéndices 'a' hasta 'f')-si estos resultados tienen la consideración de hechos probados o si por el contrario son hechos relevantes para poner de manifiesto las contradicciones en el testimonio de alguna de las partes; tampoco explica cómo los valora ni qué criterio ha seguido para destacar las referidas valoraciones y no otras de las que se vertieron durante la vista.

La transcripción de parte de las declaraciones de algunos de los testigos y de las partes no puede sustituir en modo alguno a la exposición del análisis crítico que el Juez a quo debe hacer de la prueba practicada en el procedimiento y que abarca no únicamente las declaraciones de partes y testigos vertidas en la vista, sino también el examen de la prueba documental obrante en el procedimiento. Este examen de la prueba unida al procedimiento -y que en el presente caso por su importancia y ante la dificultad que suponía la obtención por la actora de la totalidad de ella, fue objeto de las diligencias preliminares nº 1767/2011 de este mismo Juzgado- también incluye la comparación de ésta con lo aseverado por las partes en sus escritos de demanda y contestación a la demanda, así como con la comparación de la prueba documental con las declaraciones vertidas en el juicio.

A.2.- En este sentido podemos destacar la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de la Sala de lo Penal nº 339/2014 de 15 de abril de 2014 , Ponente D. Luciano Valera Castro, en el recurso de casación nº 1603/2013, que sobre la valoración y motivación de la prueba dice:

'Una primera advertencia cabe hacer respecto a la estructura de la sentencia recurrida y es la algo más que deficiente explicación de los motivos que justifican los asertos que proclama y que en resumen acabamos de formular.

Debemos reiterar aquí lo que ya establecimos en alguna sentencia precedente de este Tribunal. Así en la STS de esta Sala nº 167/2004 de 27 de febrero pasado, dijimos: Para mejor comprensión de la justificación de las conclusiones relativas a la actividad probatoria conviene recordar las que constituyen sus fases.

Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo que le que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. Cuál es el caso de pericias instrumentales al efecto como necesarias para, por ejemplo, la comprensión del lenguaje de signos o de lenguas no oficiales.

La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguiente.

Finalmente, en una última fase, el Tribunal juzgador compara esas afirmaciones por él asumidas, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

De tan sencillo como nítido esquema se colige con facilidad cual sea el objeto de la actividad de justificación, o, si se quiere, motivación de la sentencia. Por un lado se distingue esta motivación, relativa a la parte histórica o empírica de la sentencia, de aquella otra que consiste en exponer las razones por las que de lo declarado probado se derivan determinadas consecuencias jurídicas. Labor ésta que, aunque de exposición generalmente posterior, ha de preceder en buena medida, con la finalidad de seleccionar cuales sean los datos fácticos relevantes que deben ser objeto de justificación.

Pero, y eso es lo que aquí nos importa, la actividad de justificación de las afirmaciones, de naturaleza valorativa, no puede confundirse tampoco con la inicial asunción del resultado de la práctica de los medios de prueba, que ha de ser expuesta de manera meramente descriptiva.

La justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración.

De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas, que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica, con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación'.

Esta sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictada en el orden penal es perfectamente aplicable al procedimiento que nos ocupa, por cuanto recoge de forma clara y contundente lo que es una exigencia constitucional -la motivación de las resoluciones judiciales- y abunda en la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional acerca de la aplicación del Art. 24.1 CE

A.3.- Sobre la escueta valoración de la prueba testifical obrante en el procedimiento y que aparece en la sentencia, el Juez a quo se expresa en los siguientes términos:

-'El resto de los declarantes no aportó nada para esclarecer los hechos controvertidos': Refiriéndose a las declaraciones de Victoria (cuya importancia analizaremos en el motivo segundo) y Luis María .

-'Las manifestaciones de los testigos peritos Pablo Jesús y Avelino , que me parecieron ambas concluyentes, coherentes y creíbles'.

-'No me convenció nada lo expuesto por Bibiana '.

No existe en la sentencia mayor argumentación judicial sobre la totalidad de la prueba obrante en la causa. La valoración del juez a quo se basa en impresiones subjetivas a las que no da explicación: 'me parecieron concluyentes, coherentes y creíbles'; 'No me convenció nada' son manifestaciones de una percepción, pero no de un análisis crítico ni de una ponderación sosegada, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa. Es por ello que esta representación entiende que la resolución judicial objeto de recurso no está suficientemente motivada al exponer los criterios de valoración de la prueba.

A.4.- Del mismo modo y como consecuencia de la falta de motivación al valorar los medios de prueba, entiende esta representación que el Juez a quo tampoco cumple con la carga de fundamentar jurídicamente su decisión. Y como prueba de ello nos remitimos al penúltimo párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia, párrafo en el que en apenas cinco líneas el Juez a quo realiza la exégesis del ordenamiento jurídico aplicable a un procedimiento complejo como el que tratamos (por cuantía y materia) y en dicho párrafo resuelve la litis de la siguiente manera:

'En definitiva, considero que la parte actora incumplió sus obligaciones contractuales, por lo tanto la parte actora no ha cumplido con los acuerdos contenidos en el contrato y los pactos se hacen para ser cumplidos, siguiendo ese principio general del derecho que determina 'pacta sunt servanda', y que está plasmado en los artículos 1091 y siguientes del Código Civil '.

Desde el debido respeto, esta representación debe hacer constar que considera este párrafo genérico e insuficiente para resolver la totalidad de las cuestiones jurídicas planteadas en el procedimiento, y ello no solo porque no es exhaustiva su argumentación (no atiende a la totalidad de las pretensiones de las partes) sino porque ni tan siquiera no determina a qué se refiere cuando manifiesta que mi patrocinada incumplió sus obligaciones contractuales, ni a qué normativa urbanística hace referencia cuando expone- unos párrafos antes y acerca de la valoración de los testigos peritos-decir que resultaba 'imposible obtener la licencia de actividad' y cómo encaja tal aseveración de los testigos del Sr. Gabino (que recordemos, no tienen consideración de peritos pues no se ha realizado en el presente procedimiento una prueba pericial con las debidas garantías y según los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil) con la prueba documental aportada a los autos por el ayuntamiento de Valencia y consistente en la resolución nº 1812 de fecha 29 de marzo de 2012 dictada por el Concejal Delegado de Coordinación Jurídica, Ordenanzas, Licencias e Inspección, tal y como obra al expediente administrativo NUM000 del Excmo. Ayuntamiento de Valencia que concedió al Sr. Gabino la licencia de restaurante sin ambientación musical solicitada inicialmente por la sociedad Falcón Crest S.L de la que era administradora mi representada.

Pero, pese a la importancia de las omisiones que acabamos de exponer, esta representación considera que la falta de motivación judicial resulta especialmente gravosa en el extremo de la sentencia en el que el Juez a quo estima la demanda reconvencional formulada por el Sr. Gabino de la siguiente forma:

'En su consecuencia, procede la íntegra desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención'.

De esta manera y sin mayor explicación, el Juez a quo condena a mi patrocinada al abono de 106.850,56 €, cantidad que había sido expresamente impugnada, entre otras razones, por indebida en nuestro escrito de contestación a la demanda reconvencional y sobre el que nada se ha dicho en la sentencia recurrida. Son cinco las palabras que utiliza para estimar la reconvención. Sólo cinco palabras en los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y que dejan a mi patrocinada en la más absoluta indefensión.

6.- Sobre esta indefensión y como ya hemos mencionado anteriormente la doctrina del Tribunal Constitucional establece:

'Cuando la Constitución y la Ley exigen que se motiven las sentencias imponen que la decisión judicial esté precedida de una exposición de los argumentos que la fundamentan. Este razonamiento expreso permite conocer a las partes los motivos por los que su pretendido derecho puede ser restringido o negado, facilitando al tiempo y, en su caso, el control por parte de los órganos judiciales superiores. Pero la exigencia de motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad'( STC 116/1986 ).

'Los derechos y garantías previstos en el artículo 24.1 CE no garantizan, ciertamente, la justicia de la decisión o la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto. Tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, STC 139/2000 ). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa y que finalice con una resolución fundada en derecho' ( STC 173/2002 , F. 8).

7.- No invoca, pues, esta representación, a través del presente motivo, una resolución ajustada a sus pretensiones (que sí que consideramos justa por los motivos que daremos a continuación) sino una explicación de cuáles han sido los pasos que ha seguido el juez a quo para alcanzar la decisión contenida en el fallo de la sentencia recurrida.

2.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA POR VULNERACIÓN DEL ART. 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .

1.- La sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014 además de tener una motivación escasa e insuficiente- en los términos que acabamos de exponer- incurre, según entiende esta parte, en un error en la valoración de los medios de prueba que debe ser subsanada por este Tribunal de segunda instancia dada la magnitud del error cometido por el juez a quo.

Esta representación conoce la soberanía del Tribunal de 1ª Instancia al valorar la prueba, pero considera que tal autoridad debe ser susceptible de examen cuando los resultados de la misma son ilógicos o contrarios a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, tal y como tiene reconocido el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (entre otras, STS 18 de abril de 1992 , 30 de abril de 1998 ). Es por ello que, al considerar el recurso de apelación como uno de los instrumentos de plena jurisdicción que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas y anteriormente señaladas, tanto procesales como de fondo, se debe en este comprobar la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, así como la exactitud y la veracidad de aquellos datos de los que parte como probados.

2. Partiendo de este presupuesto, debemos señalar que existen dos errores esenciales en la valoración de la prueba recogida en la sentencia recurrida, que son:

A.- Falta de congruencia de la sentencia al declarar como 'resultados de la prueba practicada' afirmaciones y hechos que entran en contradicción con las alegaciones de la contestación a la demanda y demanda reconvencional y en consecuencia, con el fallo de la sentencia: estas, fundamentalmente, se concentran en la declaración del Sr. Gabino en el acto de la vista y entre ellas destacamos por su importancia las siguientes:

-Que Bibiana le facilitó el expediente administrativo, no sabe si antes o después de 2 de julio de 2010 (en contradicción con el hecho primero -hecho impeditivo- de la contestación a la demanda del Sr. Gabino ).

-Que reconoce su firma en el escrito presentado al Ayuntamiento de Valencia sobre el local objeto del contrato en fecha 22 de junio de 2010, folios 347 y 348, diez días antes de otorgarse el contrato de traspaso de negocio (en contradicción con el hecho primero -hecho impeditivo- de la contestación a la demanda del Sr. Gabino ).

-Que la licencia se dio para restaurante sin ambientación musical (afirmación que acredita la pretensión primera de la demanda de la Sra. Casilda y hecho que entra en contradicción con la pretensión formulada por el Sr. Gabino en su demanda reconvencional al manifestar que no ha podido obtener la licencia descrita en el contrato).

-Que se asesoró con Bibiana y Pablo Jesús y le dijeron qué modificaciones tenía que realizar para obtener la licencia y que el Sr. Pablo Jesús -su técnico y amigo- sí que tuvo acceso al expediente (afirmación que entra en contradicción con la totalidad de la argumentación contenida en los hechos primero a cuarto del escrito de contestación a la demanda del Sr. Gabino ).

-Que la Sra. Casilda pagó su parte de las obras, afirmación que corrobora la argumentación de esta representación en cuanto al cumplimiento por mi representada del contrato de 2 de julio de 2010 en todas sus obligaciones.

-Que el local permaneció abierto al público tres años, sin permiso de julio de 2010 a julio de 2013: afirmación que corrobora el hecho impeditivo último de los alegados en nuestro escrito de contestación a la demanda reconvencional.

-Que resolvieron el contrato porque se sintieron engañados: hecho que no encuentra soporte en ninguna prueba de las practicadas en el procedimiento por cuanto el Sr. Gabino únicamente dejó de pagar los plazos del precio pactado, sin notificar a mi representada en momento alguno la resolución del contrato, solicitando la misma a través de la demanda reconvencional objeto del presente procedimiento.

-Que pidió certificados para subsanar y obtener las correspondientes licencias: hecho que no ha sido acreditado por ninguno de los medios de prueba obrantes en el procedimiento y que por ser un hecho impeditivo de la contestación de la demanda del Sr. Gabino al tiempo que un hecho constitutivo de la base de la pretensión de la demanda reconvencional del Sr. Gabino debía haber sido acreditado por la representación de éste.

-Que Bibiana le manifestó que ella le daba los certificados: hecho corroborado por la declaración de Bibiana y que contradice la argumentación dada por la representación del Sr. Gabino sobre la imposibilidad de obtener dichas certificaciones, base de la pretensión de la demanda reconvencional.

- Que los técnicos del Ayuntamiento le dijeron que no certificaban: afirmación carente de soporte probatorio alguno y cuya falsedad ha quedado acreditada por esta representación al haber solicitado como medio de prueba la aportación al procedimiento en que nos hallamos de la totalidad de expedientes de los que fuera titular Gabino en el Ayuntamiento de Valencia respecto del local situado en la calle del Mar, nº 29. Dicha prueba se solicitó en la audiencia previa, fue aceptada por el Juzgador a quo y en base a ella se aportaron al procedimiento la copia íntegra del expediente nº NUM000 ; expediente nº NUM001 , expediente nº NUM002 y expediente nº NUM003 .

Atendiendo al 'resultado de la prueba practicada' que acabamos de exponer no podemos entender cómo el Juez concluye que mi representada, Casilda , desatendió sus obligaciones contractuales ni en base a qué razones sostiene el Juez a quo que el local objeto del traspaso no podía destinarse a tal fin si él mismo reconoce en el fundamento jurídico primero de la sentencia que el Sr. Gabino explotó durante tres años (de julio 2010 a julio 2013) el local de negocio sito en la c/ Del Mar, si éste disponía de licencia y hubiera podido obtener la licencia de apertura de haber aportado los certificados que se le ofrecieron.

B.- El juez a quo fundamenta su decisión en base a una hipótesis fáctica (no se hubiera podido obtener la licencia de apertura) y no en base a un hecho probado, más aún, en base a un hecho que debía haber probado la parte demandada reconviniente mediante la denegación de ésta por Consellería, Ayuntamiento (tal y como el Sr. Gabino manifestó haber sucedido) o técnicos, hechos que de haber sido ciertos hubieran podido tener un soporte documental y hubieran podido ser aportados al procedimiento por quien fue alegado.

No obstante lo anterior, el Juez a quo establece la premisa fundamental sobre la que -suponemos- construye su decisión del siguiente modo:

' Analizando la prueba practicada, considero claramente acreditado a la vista de la prueba documental y de las manifestaciones de los testigos-peritos Pablo Jesús y Avelino , que me parecieron, ambas, concluyentes, coherentes y creíbles, que el local no podía en ningún caso, destinarse al objeto para el que había sido alquilado, resultando imposible obtener la licencia de actividad por la altura de diversas estancias del mencionado local, que resultaban insubsanables, particularmente la altura de la cocina, que medía 2 metros, en vez de 2'50 metros, que es la altura que determina la normativa urbanística.'

Entendemos que esta afirmación carece de soporte probatorio alguno ya que el local ha estado en funcionamiento durante tres años bajo la dirección del Sr. Gabino y no ha tenido por el estado del expediente administrativo de concesión de licencia ninguna orden de cierre, tal y como se ha acreditado por la aportación por esta parte al procedimiento de copia íntegra de todos los expedientes administrativos que afectan al local en el Ayuntamiento (las multas aportadas por la demandada reconviniente obsérvese que no originaron sanción y que entre los motivos dados estaban la falta de seguro del local, la ambientación musical, etc. hechos que no tienen que ver con el procedimiento). Es más, existe un documento cuya valoración es esencial y que el juez a quo ni siquiera ha mencionado en su resolución y que es la resolución nº 1812 de fecha 29 de marzo de 2012 dictada por el Concejal Delegado de Coordinación Jurídica, Ordenanzas, Licencias e Inspección, tal y como obra al expediente administrativo NUM000 del Excmo. Ayuntamiento de Valencia que concedió al Sr. Gabino la licencia de restaurante sin ambientación musical solicitada inicialmente por la sociedad Falcón Crest S.L de la que era administradora mi representada. Casilda cedió en fecha 2 de julio de 2010 al Sr. Gabino la tramitación del expediente administrativo de concesión de licencia para restaurante sin ambientación musical y este se subrogó en el mismo, con total eficacia, en fecha 30 de noviembre de ese mismo año, según la documentación obrante en el procedimiento. Era competencia, pues, del Sr. Gabino dar los pasos posteriores a ese acto, y así incluso, fue el Sr. Gabino quien presentó un escrito al Ayuntamiento de Valencia en el expediente administrativo NUM000 , indicando que, por la altura de la zona que él había destinado a cocina consideraba que el local presentaba problemas técnicos que dificultaban la concesión de la licencia (folios 293 y 294).

Pese a ello, tras la concesión de la licencia de restaurante sin ambientación musical el Sr. Gabino no obtuvo los certificados de los organismos pertinentes ni cumplimentó los requisitos que se solicitaban en la resolución del Ayuntamiento aun cuando hubiera podido hacerlo, pues así consta en el procedimiento que no aceptó los certificados que le facilitaba el despacho Civera Ortiz de Zarate S.L, empresa en la que trabaja Florian , Ingeniero Técnico Industrial, con número de colegiado 6.422, quien firma los proyectos, los realiza y supervisa con la colaboración de los delineantes Bibiana y Justiniano , dato que no ha sido tenido en cuenta por el juez a quo y que aparece acreditado en todos los documentos aportados por la parte solicitante ante el Ayuntamiento de Valencia ni documentación alguna pese a los requerimientos del Ayuntamiento y dejó transcurrir el plazo concedido sin hacer nada.

Por ello, entendemos que ha quedado acreditado que ha sido el Sr. Gabino - única persona de la que dependía este extremo- quien ha impedido la obtención de la licencia de apertura, modificando el proyecto, alegando dificultades técnicas inexistentes y por último dejando pasar el plazo concedido sin pedir las certificaciones a los órganos competentes para, después de explotar el local durante tres años con notables beneficios, abandonarlo o traspasarlo sin pagar la totalidad del precio por el que lo obtuvo. Es por ello por lo que consideramos que es necesaria una nueva valoración de la prueba practicada con todas las garantías para obtener una resolución ajustada a derecho.

Por ello, considerábamos que se debía aplicar el contrato de 2 de julio de 2010 en su cláusula sexta:

'SEXTA.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.- Si la parte cedente incumpliera deberá abonar todas las cantidades recibidas, si es la parte compradora perderá todas las cantidades abonadas.

Serán de cuenta de la parte que incumpla las obligaciones del presente contrato, el reembolso de la totalidad de gastos judiciales como extrajudiciales que supongan para la contra parte la exigencia de su cumplimiento, incluyendo entre otros como tales las minutas de los Abogados y Procuradores, aún y cuando su intervención no sea preceptiva por la ley.

Con carácter general tanto la parte cedente como cesionaria podrán reclamar indemnización por daños y perjuicios, así como por lucro cesante por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del presente contrato'.

3.- A todo ello debemos añadir que el juez a quo no ha respetado las reglas que determinan la carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC al entender el Juez a quo que:

A.- No han quedado acreditados los hechos alegados por mi representada en su escrito de demanda:

-Existencia y validez del contrato de 2 de julio de 2010.

-Incumplimiento por falta de pago de parte del precio pactado por Gabino . Ello a pesar de estar reconocido por el Sr. Gabino en la cláusula sexta.

B.- Estima probados los hechos impeditivos formulados en la contestación de la demanda de Gabino :

-Error en el consentimiento al otorgar el contrato de traspaso de local de negocio de 2 de julio de 2010 por ocultar mi representada el estado del local y de la solicitud de licencia presentada ante el Ayuntamiento de Valencia por la sociedad FALCON CREST, SL (hechos primero y segundo). Desvirtuados por:

A.- Prueba documental: escrito de 22 de junio de 2010 de Gabino .

B.- Prueba testifical: declaración de Pablo Jesús y de Bibiana .

C.- Interrogatorio de Gabino .

-Afirma la imposibilidad del actor para la obtención de la licencia de apertura del local por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la actora reconvenida para la obtención de la licencia urbanística. No ha resultado acreditado por ningún medio de prueba.

C.- Considera que han sido debidamente probados los hechos de la demanda reconvencional de Gabino :

-Incumplimiento de la Sra. Casilda de su obligación de costear las obras de reformas y acondicionamiento del local por importe superior a los 4.000,00 € (hecho segundo). Hecho desvirtuado por las declaraciones del Sr. Gabino .

-Imposibilidad de obtener la licencia de restaurante sin ambientación musical contenida en el contrato de traspaso de negocio (hechos tercero a séptimo de la demanda reconvencional). Hecho desvirtuado por prueba documental: resolución de 29 de marzo.

-Indemnización por daños y perjuicios sufridos por el demandado reconviniente Sr. Gabino , cuantía fijada en el fundamento jurídico único de la demanda reconvencional y que no aparece entre los hechos constitutivos de la pretensión esgrimida. Se han impugnado expresamente por esta parte las facturas presentadas por el Sr. Gabino al corresponder a consumos, reformas que no tienen que ver con los hechos. No se ha desvirtuado ni demostrado su relación con los hechos.

D. - Desestima, por considerar que no han resultado acreditados, los hechos impeditivos recogidos en nuestro escrito de contestación a la demanda reconvencional de fecha 5 de junio de 2013:

-Conocimiento del Sr. Gabino de toda la documentación obrante en el expediente administrativo para la concesión de la licencia de apertura de restaurante sin ambientación musical a la fecha del contrato de traspaso de negocio. Hecho acreditado por la propia declaración del Sr. Gabino ; por la declaración del Sr. Pablo Jesús ; por la declaración de la Sra. Bibiana y de la testigo Victoria .

-Realización por parte de la Sra. Casilda de las obras designadas por Pablo Jesús -técnico que asesoró al Sr. Gabino antes de otorgar el contrato de traspaso de local de negocio- siguiendo las directrices del demandado reconviniente y pago por la Sra. Casilda del coste de las mismas. Hecho acreditado por la declaración del Sr. Gabino , declaración de la Sra. Bibiana , declaración del Sr. Pablo Jesús y declaración de la Sra. Victoria más la documental: expedientes administrativos.

-Cumplimiento por la Sra. Casilda de la totalidad de las obligaciones contenidas en el contrato de traspaso de negocio de 2 de julio de 2010. Hecho acreditado por la declaración de la Sra. Casilda y de la Sra. Victoria (testigo).

-Adecuación del proyecto presentado por la sociedad FALCON CREST, SL antes de la intervención del demandado reconviniente Sr. Gabino a la normativa urbanística exigida por el Ayuntamiento de Valencia. Hecho acreditado por la prueba documental aportada: Expediente administrativo.

-Concesión de la licencia de restaurante sin ambientación musical por el Ayuntamiento de Valencia, en fecha 29 de marzo de 2012 (objeto del contrato, cláusula primera de 2 de julio de 2010). Hecho acreditado por la prueba documental e interrogatorio del Sr. Gabino .

-Realización de obras de modificación del local de negocio realizadas por el Sr. Gabino (que implicaron una modificación del proyecto inicial presentado al Ayuntamiento de Valencia) con posterioridad a la firma del contrato de 2 de julio de 2010. Hecho acreditado por la testifical de Victoria , Bibiana e interrogatorio de Gabino .

-Inexistencia de daños para el demandado reconviniente por haber explotado el local de negocio objeto del traspaso desde septiembre de 2010 hasta julio de 2013. Hecho acreditado por el reconocimiento del Sr. Gabino .

-Indebida reclamación de las obras descritas en la contestación a la demanda por no estar incluidas en el objeto del contrato y obedecer a la voluntad de Gabino . Hecho acreditado por la impugnación de facturas aportadas por la representación del Sr. Gabino .

3.- VULNERACIÓN DE LA NORMA LEGAL CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 316 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL : Al no considerar el Juez a quo como ciertos los hechos que el demandado ha reconocido.

1.- El Juez a quo no valora ni tiene en cuenta las declaraciones del demandado-reconviniente Sr. Gabino que ha hecho en su contestación a la demanda y en la demanda reconvencional. El Juez a quo tampoco tiene en cuenta ni valora las declaraciones de la actora reconvenida Casilda . No expone los motivos o razones que le han llevado a excluir de su valoración de la prueba tanto las declaraciones del demandado reconviniente como las de la actora reconvenida.

2.- Si las hubiera tenido en cuenta, como es preceptivo según el art. 316.1 LEC ('Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial'), el Juez a quo hubiera concluido de forma distinta pues:

2.1. El Sr. Gabino manifiesta en su contestación a la demanda que conoció con suficiente antelación a la firma del contrato de cesión tanto las características del local, del negocio desarrollado hasta entonces en él, la normativa municipal sobre el edificio y sobre el local en cuanto local de negocio, sobre la licencia a solicitar y sobre las reformas necesarias a realizar en el mismo pues estuvo asesorado por el arquitecto técnico Pablo Jesús .

2.2. El Sr. Gabino pactó y conoció -pues así consta en el contrato de cesión de 2 de julio de 2010- que la cedente Dña. Casilda hiciera a su costa todas las reformas y variaciones del local que el Sr. Gabino impuso (cláusula 3ª), por consejo de su arquitecto técnico Pablo Jesús .

2.3. En la contestación a la demanda, el Sr. Gabino manifiesta que su asesor, el arquitecto técnico Pablo Jesús , le recomendó que en el contrato hiciera constar: 1. Las obras a realizar para obtener la licencia. 2. Cuál de los dos contratantes debía realizarlas y costearlas. Estas recomendaciones y su plasmación en el contrato suponen que el demandado reconviniente inspeccionó el local con anterioridad a la firma del contrato de cesión junto con su asesor técnico el arquitecto-técnico Pablo Jesús , según él mismo reconoce en su contestación a la demanda.

2.4. El demandado reconviniente Sr. Gabino después de negarse a cumplir las obligaciones del contrato de cesión -pago del precio convenido- continuó ocupando el local cedido (c/ Del Mar, nº 29-bajo) y ejerció en él la actividad de restaurante 'abierto al público' desde julio de 2010 hasta julio de 2013, según el propio Sr. Gabino reconoció en el juicio y está recogido en la sentencia, aunque no valorado por el Juez a quo.

2.5. El contrato de cesión y traspaso contenía la cesión en propiedad de todo el utillaje y elementos que eran de propiedad de la cedente Casilda y de ellos se apropió el cesionario Sr. Gabino . Estos actos del cesionario prueban que el contrato de cesión era perfectamente válido. De lo contrario, el cesionario Sr. Gabino hubiera incurrido en un ilícito penal.

CONCLUSIÓN: De estas circunstancias (obras realizadas por Casilda , la ocupación del local por el Sr. Gabino y la apropiación pactada de todo el utillaje y maquinaria relacionado en el Anexo I del contrato) el Juez a quo debió concluir que el contrato de cesión era válido y que la actora Casilda había cumplido con sus obligaciones, mientras que el demandado Sr. Gabino no cumplió con las suyas pago del precio. El Juez a quo, vistos los antecedentes que precedieron al contrato de cesión expuestos por el propio demandado Sr. Gabino , debió tener probado que el demandado reconviniente conoció todos los elementos esenciales del contrato de cesión de fecha 2 de julio de 2010, dio su consentimiento y exigió a la cedente realizar obras y costearlas, obras que, sin tal contrato, ella no hubiera realizado. Las realizó y costeó para cumplir con lo pactado.

4.- INCORRECTA APLICACIÓN DEL DERECHO POR EL JUEZ A QUO: Vulneración de las normas legales contenidas en los artículos 1.089 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y concordantes del Código Civil .

1.- La cedente Casilda , aquí recurrente, cumplió con todas sus obligaciones derivadas del contrato de cesión de fecha 2 de julio de 2010: entregó el local, entregó todos los elementos del negocio que están relacionados en el Anexo I del contrato (46 en total), realizó y pagó las modificaciones del local que el propio cesionario, Gabino , impuso y están detalladas en la cláusula tercera del contrato de cesión.

2.- Por el contrario, el cesionario Gabino , que conocía al detalle la situación física del edificio y del local y la situación administrativa de la petición de licencia hecha con antelación por la mercantil FALCON CREST, SL ( Casilda ) y que, incluso, él mismo pagó parte del precio pactado, más tarde incumplió con su obligación de pagar el resto del precio que es lo que la actora Casilda reclama en su demanda.

3.- El contrato de cesión de fecha 2 de julio de 2010 obliga por igual a ambas partes: a la cedente y al cesionario. No puede una de ellas, al tiempo que se ha aprovechado de las prestaciones de la contraria, invocar una excusa para dejar de cumplir con sus obligaciones. El artículo 1.254 CC dispone: ' El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio' y el artículo 1.258 CC establece: 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'.

4.- El Juez a quo establece de forma categórica en la sentencia recurrida que el local no podía destinarse al objeto para el que había sido alquilado, resultando imposible -dice- obtener la licencia de actividad por la altura de diversas estancias del local que resultaban insubsanables, en concreto, la altura de la cocina.

5.- Esta afirmación está contradicha por el análisis de la prueba que se ha realizado anteriormente en el motivo segundo de este escrito.

6.- El Sr. Gabino reconoce en su contestación a la demanda:

6.1. Es cierto que FALCON CREST, SL ( Casilda ) había solicitado la licencia de actividad.

6.2. El Sr. Gabino pudo acceder al expediente administrativo de la petición de licencia con anterioridad a la firma del contrato de cesión (hecho segundo de la contestación a la demanda).

6.3. El Sr. Gabino , asesorado por el arquitecto técnico Pablo Jesús , observó con antelación a la firma del contrato de cesión de fecha 2 de julio de 2010 que en el proyecto y solicitud de licencia presentado en 2008 por FALCON CREST, SL ( Casilda ) ante el Ayuntamiento, existían deficiencias subsanables y por este motivo exigió introducir -siguiendo las indicaciones del arquitecto técnico Pablo Jesús - la cláusula tercera del contrato de cesión en la que se detalla las obras que debía realizar la cedente Casilda . Así se expresa en la citada cláusula y en el hecho segundo de la contestación a la demanda.

Son nueve estas obras que debía realizar y realizó a sus expensas la cedente Casilda : las incluidas y detalladas en la cláusula tercera del contrato de cesión.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que se revocara la Sentencia nº 216/2014 dictada en fecha 17 de noviembre de 2014 por el Juez de Primera Instancia nº 15 de Valencia en el procedimiento Juicio Ordinario nº 1380/2012; y, en su lugar dicte otra por la que:

1.- Estime la vulneración de derechos constitucionales de la actora Dña. Casilda y declare la nulidad de la sentencia de 17 de noviembre de 2014 en todos los pronunciamientos de la misma.

2.- Estime la demanda principal formulada por Dña. Casilda y condene al demandado D. Gabino a pagar a la actora Dña. Casilda la cantidad de CIENTO TRES MIL CUATROCIENTOS EUROS (103.400,00 €) más los intereses legales y con expresa condena en costas al demandado.

3.- Desestime en su integridad la demanda reconvencional formulada por el demandado reconviniente D. Gabino y absuelva a mi patrocinada Casilda de todas las pretensiones contenidas en la misma.

4.- Condene en costas de esta apelación al demandado D. Gabino , si se opusiere.

TERCERO.-Admitido el recurso de apelación se opuso al mismo la parte demandada reconviniente alegando que:

1.-Que esta parte se opone al recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª . Casilda contra la sentencia nº 216/2014 dictada en el procedimiento arriba reseñado, toda vez que entendemos, que de la prueba practicada en la vista de dicho juicio ordinario, han quedado totalmente acreditados los hechos que esta parte alegó en su escrito de oposición - reconvención.

Asimismo nos sorprende, como la parte actora-reconvenida alega en su recurso de apelación, que dicha sentencia no está suficientemente motivada, ni es congruente, debiendo manifestar que si bien quizá es escueta, entendemos que la misma está suficientemente motivada, basando sus hechos probados en argumentos objetivos, esto es, las declaraciones de los testigos que las dos partes propusieron para el acto de la vista, en relación con la documental aportada a autos.

2.-En relación con el fondo del asunto, debemos manifestar que de la prueba practicada, que a continuación vamos a exponer, han quedado acreditados los hechos alegados por esta parte durante todo el procedimiento.

En relación con los testigos propuestos por la parte actora-reconvenida, debemos manifestar lo siguiente, en primer lugar declaró Dª . Bibiana , quien en calidad de delineante, manifestó que había elaborado todo el proyecto en el que se basa la obra que realizó la actora en el local objeto de la licencia base del presente litigio, pero que no podía firmar, dado que carecía de titulación.

Manifestó que quien firmó dicho proyecto, era D. Florian , arquitecto, quien trabajaba para su empresa y la de su marido. Esta parte al igual que todos los presentes, nos quedamos totalmente sorprendidos por dicha situación de TOTAL VACÍO PROBATORIOpor la parte actora, ya que la persona titulada que firma el proyecto y que es quien debe defenderlo, en el que basa la actora su pretensión, NO ACUDIÓ AL ACTO DE LA VISTA, aun siendo compañero del despacho de los dos testigos que si declararon, renunciando a dicha prueba, dejando totalmente yerma su actividad probatoria.

Que su marido, el también testigo D. Justiniano , y ella, la Sra. Bibiana , se encargaban de realizar los proyectos y demás trabajos, sin la titulación necesaria para elaborar ni firmar los mismos, y que el arquitecto D. Florian , que es el titulado y que los firmaba, solo los firmaba, con el evidente fraude que ello supone.

Esta irregular situación sí que es totalmente incongruente y no el resultado de la sentencia recurrida.

En este sentido, debemos aclarar que corresponde a la parte actora acreditar los extremos de su demanda, cosa que no han realizado, puesto que la persona que responde del proyecto en el que basa su pretensión, ni siquiera acudió al acto de la vista, y se renunció a su declaración, ya que evidentemente no quería faltar a la verdad en un juramento, toda vez que como mantiene esta parte, en dicho local nunca se debía haber intentado iniciar una actividad de restauración, porque ni ha cumplido ni cumplirá con la normativa urbanística para dicha actividad.

No olvidemos que tal y como hemos manifestado en múltiples ocasiones, el techo de la cocina mide 2.00 metros de altura y no los 2.50 metros que se indica en el proyecto y que exige la normativa urbanística, VID. DOCUMENTO DOS DE LA RECONVENCIÓN, por lo que tal y como ha acreditado esta parte, con los técnicos con la titulación oportuna, que si declararon en el juicio, es imposible que la Administración conceda la correspondiente licencia de actividad, objeto del contrato suscrito por ambas partes, motivo por el cual esta parte solicita la resolución del mismo.

Tal y como se indica en dicha resolución del Ayto. de Valencia, se deberán aportar las oportunas certificaciones por parte de los técnicos, titulados para ello, no como los que ha aportado la parte actora como testifical, donde se especifique, entre otras muchas circunstancias, que la altura del techo de la cocina tiene los 2.50 metros obligatorios, y debido a que no supera los 2.00 metros, ningún técnico los puede firmar, tal y como se acreditó en el acto del juicio, siendo materialmente imposible la concesión de la oportuna licencia, objeto del contrato suscrito por las partes.

Hay una cuestión es este sentido que queremos destacar desde este momento, tal y como indica el contrato suscrito por ambas partes, el objeto del mismo, es la obtención de la licencia para poder ejercer la actividad de restaurante y la misma, no solo no se ha concedido, sino que es imposible que la concedan por las circunstancias del local, y una prueba evidente de ello es que antes del proyecto engañoso elaborado por la actora, en dicho local existía una galería de arte y actualmente, después de que la actora se gastase 300.000€ en acondicionar el local, según ella misma reconoce, y esta parte otros casi 60.000€, se ha tirado todo lo construido y se ha montado una tienda de ropa. NO ES TOTALMENTE ABSURDO?

¿Quién, después de haberse gastado todo ese dineral en un local para realizar una actividad, tira todo el dinero a la basura, deshace toda la instalación realizada y cambia totalmente de actividad?

Evidentemente porque dicha licencia de restauración en ese local, nunca se iba a conceder.

Siguiendo con la testifical de la persona que realizó el proyecto sin la titulación oportuna, la misma manifestó, que había medido la altura de la cocina, ella sola, y que esta tenía una altura de 2Ž50 metros, asegurando en todo el momento que el proyecto cumplía con la normativa, y que dicho local contaba con la licencia ambiental.

Debemos aclarar que dicha licencia ambiental, que se otorga simplemente por presentar un proyecto, se trata de una fase previa a la licencia de actividad, que es la necesaria para ejercer la actividad de restaurante y que nunca se ha concedido, ya que precisa de las oportunas certificaciones para otorgar la licencia de actividad, objeto del contrato suscrito por las partes para ejercer la actividad de restaurante, y que ningún técnico se ha atrevido a firmar.

Tras la declaración de Dª . Bibiana , declaró su marido, D. Justiniano , cuyas declaraciones para esta parte, y así mismo para el Juez a quo, fueron igual de confusas y poco convincentes, toda vez que afirmó que había medido la altura de la cocina y del local, y que el local cumplía con la normativa establecido, contradiciendo totalmente a lo declarado por su mujer.

Asimismo declaró que Dª . Bibiana le había ayudado a medir, siendo esto incierto, toda vez que, esta última declaró, que midió las alturas y elaboró el proyecto, indicando que fue ella sola quien lo hizo. Qué necesidad tienen de faltar a la verdad?

Que los dos testigos propuestos por la parte actora-reconvenida, no fueron nada convincentes, y asimismo se contradijeron entre ellos. A la misma conclusión llegó el Juez a quo, quien en su sentencia manifestó lo siguiente:

En cuanto a la declaración de Dª Bibiana ; 'Sus manifestaciones no me resultaron convincentes, resultando especialmente sorprendente que manifestara que ella, delineante, hizo un proyecto y que el técnico contratado, Florian , se limitó a firmar.'

Y de D. Justiniano ; 'cuyas declaraciones fueron confusas y poco convincentes'

3.-Que de los testigos propuestos por esta representación, declaró D. Pablo Jesús , en calidad de arquitecto, quien manifestó que en dicho local, existían varias deficiencias, y sobretodo que las alturas y pasos no cumplían con la normativa urbanística.

Asimismo afirmó que, dicho edificio no estaba exento del cumplimiento de la normativa relativa a mediciones, tal y como había manifestado en su declaración Dª Casilda .

Dicho arquitecto declaró que, la cocina del local tenía una altura de 2 metros por ello incumplía la normativa, toda vez que debía de tener como mínimo la altura de 2Ž50 metros. y asimismo manifestó que con dichas deficiencias, y anomalías dicho local nunca hubiera pasado una inspección, para obtener las licencias correspondientes.

Posteriormente declaró D. Avelino , en calidad de ingeniero industrial, el cual manifestó que la altura de los forjados del altillo constituía un defecto insubsanable, al igual que la altura de la cocina. Motivo por el cual, el declarante no firmó el proyecto, dado que tal y como manifestó, existían varias anomalías y que el proyecto no se ajustaba a la realidad, entre ellos la medida de la altura de la cocina, que ponía 2Ž50 m, cuando en realidad medía 2 metros. Éste siempre ha manifestado que nunca hubiera firmado las oportunas certificaciones que exige el Ayto. para obtener la licencia de actividad, objeto del contrato suscrito por las partes.

Que el Juez a quo valoró dichas pruebas, manifestando lo siguiente;

'Analizando la prueba practicada, considero claramente acreditado, a la vista de la prueba documental y de las manifestaciones de los testigos peritos Pablo Jesús y Avelino , que me parecieron, ambas, concluyentes, coherentes y creíbles, que el local no podía, en ningún caso, destinarse al objeto para el que había sido alquilado, resultando imposible obtener la licencia de actividad por la altura de diversas estancias del mencionado local, que resultaban insubsanables, particularmente la altura de la cocina, que medía 2 metros, en vez de 2'50 metros, que es la altura que determina la normativa urbanística' .

5.- Que por todo lo expuesto, entendemos que de la prueba practicada en la vista, se ha quedado totalmente acreditado, que dicho local incumplía con la normativa urbanística, tal y como manifestaron los dos testigos propuestos por esta parte, quienes han sido los únicos profesionales cualificados en dicho asunto, que han declarado en el acto de la vista, al contrario de los testigos propuestos por la parte actora-reconvenida, siendo los dos delineantes, quienes según el Juez a quo, no tienen habilitación legal y no pueden proyectar'.

Asimismo debemos destacar que en dicho local, tal y como manifestó Dª . Casilda en su declaración, antes de suscribir el contrato de traspaso con mi mandante, no se han dedicado a la hostelería, sino que ha sido una galería de arte. Y EN ACTUALIDAD, TAL Y COMO RECONOCIERON VARIOS TESTIGOS EN LA VISTA DEL JUICIO, QUE DICHO LOCAL, POR LA IMPOSIBILIDAD DE OBTENER LAS LICENCIAS CORRESPONDIENTES, ES UN TIENDA DE ROPA DE BEBES, BASTA CON ACUDIR A LA CALLE DEL MAR Nº 29, BAJO, ESQUINA CON LA CALLE SAN CRISTOBAL, DE VALENCIA, PARA COMPROBAR LO INDICADO..

5.- Los hechos que han quedado totalmente acreditados son los siguientes:

Que las partes firmaron un contrato de traspaso de local de negocio, siendo objeto del mismo la obtención de la licencia y en el que mi mandante prestó su consentimiento desconociendo una serie de cuestiones de especial relevancia, que afectaban precisamente a la obtención de la licencia y que eran conocidas por la cedente, a quien, en todo caso, le asisten las acciones de repetición que considere oportunas contra quien redactara el proyecto presentado para la tramitación de la licencia.

Que por la parte cedente se ha incumplido con su obligación contractual de costear aquellas obras de reforma y acondicionamiento del local por importe superior a los 4.000 euros, según lo estipulado contractual mente, desentendiéndose desde un primer momento del estado de tramitación de la licencia y de las obras, e incluso llegando a no asistir a una reunión concertada entre las partes a la que acudió mi mandante, en compañía de este letrado y de dos técnicos para intentar solventar la situación insostenible ante la que nos encontrábamos.

Que la obtención de la definitiva licencia de actividad para el local comercial objeto de traspaso, con la licencia cuya tramitación estuvo en trámite, resultó inviable desde un punto vista técnico y económico, hasta el momento en que comenzó a percatarse de la realidad de la situación, lo que confirmó técnicamente por medio del INFORME DE ANOMALÍAS SOBRE EL PROYECTO DE ADAPTACIÓN DE LOCAL COMERCIAL PARA RESTAURANTE SITUADO EN LA CALLE DEL MAR, 29 BAJO, VALENCIA, la cual fue aportada por esta parte como prueba documental, y ello en relación con que el edificio donde se encuentra el local tiene la protección máxima, no pudiendo realizarse más que obras mínimas.

Que mi mandante tras todo ello, interesó la resolución contractual del contrato de traspaso de local de negocio, toda vez que el objeto del mismo resultó de imposible cumplimiento, dado que en dicho local, antes de celebrar el contrato, la actividad que se ha llevado acabo no ha sido ni de un bar, ni de un restaurante, sino ha sido una galería de arte, y en actualidad es un tienda de ropa de bebés.

Entendemos que en todo el momento mi mandante ha sido engañado por la parte actora-reconvenida, y esto queda acreditado por la prueba practicada, destacando que la actora no ha probado ninguno de los extremos de su demanda.

Terminaba solicitando que se desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida, con costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Recibidos los autos, se señaló para deliberación y votación el día 30 de abril de 2015, en que tuvo lugar.

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia recurrida, hizo un repaso de las manifestaciones de las partes, de los testigos-peritos, y de los testigos, destacando aquello que le pareció relevante al caso, concluyendo al final de dicho fundamento que: 'Analizando la prueba practicada, considero claramente acreditado, a la vista de la prueba documental y de las manifestaciones delos testigos peritos Pablo Jesús y Avelino , que me parecieron, ambas, concluyentes, coherentes y creíbles, que el local no podía, en ningún caso, destinarse al objeto para el que había sido alquilado, resultando imposible obtener la licencia de actividad por la altura de diversas estancias del mencionado local, que resultaban insubsanables, particularmente la altura de la cocina, que medía 2 metros, en vez de 2'50 metros, que es la altura que determina la normativa urbanística.

No me convenció nada lo expuesto por Bibiana , que siendo delineante manifestó, sin reparo alguno, que ella hizo el proyecto del local, para lo cual carecía, evidentemente, de habilitación legal, por cuanto un delineante no puede proyectar. Por otro lado, manifestó que ella midió, lo cual fue contradicho por Justiniano , quien manifestó que fue él quien midió, y cuando le pregunté porque decía esto, que resultaba incompatible con lo manifestado por la señora Bibiana , dijo que esta le ayudó.

En definitiva, considero que la parte actora incumplió sus obligaciones contractuales, por lo tanto la parte actora no ha cumplido con los acuerdos contenidos en el contrato y los pactos se hacen para ser cumplidos, siguiendo ese principio general del derecho que determina 'pacta sunt servanda', y que está plasmado en los artículos 1.091 y siguientes del Código Civil .

En su consecuencia, procede la íntegra desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención'.

SEGUNDO.-Frente a tal modo de razonar, la parte recurrente alega, en primer lugar, que la sentencia recurrida no era una resolución motivada y fundada en derecho sobre las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, pues no cumpliría con la exigencia de la motivación de las resoluciones judicialespuesto que no expone el razonamiento jurídico por el cual el Juez a quo se ha formado la convicción, ni tampoco contiene argumentación jurídica en la que se expongan las razones jurídicas para desestimar la demanda de mi patrocinada y estimar la demanda reconvencional de D. Gabino , pues no existe en el fundamento jurídico primero exposición del razonamiento jurídico seguido por el Juez a quo al valorar la prueba, ya que considera que la transcripción de parte de las declaraciones de algunos de los testigos y de las partes no puede sustituir en modo alguno a la exposición del análisis crítico que el Juez a quo debe hacer de la prueba practicada en el procedimiento y que abarca, no únicamente las declaraciones de partes y testigos vertidas en la vista, sino también el examen de la prueba documental obrante en el procedimiento.

De la falta de motivación.

Tiene dicho el Tribunal Constitucional que el deber de motivar las sentencias se cumple con la expresión de la razón causal del fallo, no siendo exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir ( SSTC 14/1991 [RTC 199114 ], 28/1994 [RTC 199428 ], 153/1995 [RTC 1995153 ] y 33/1996 [RTC 199633] entre otras muchas). Así, ese deber, establecido constitucionalmente como garantía para el justiciable, sólo se quebranta cuando se da intensa ausencia del proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión judicial del pleito ( SS. 7-6- 1989 [RJ 19894348 ] Y 1-6-1991 [análoga a RJ 19913115]), excluyéndose, por tanto, las decisiones arbitrarias, como las ausentes de debida explicación de la «ratio decidendi» que determina la resolución. No cabe confundir la falta de motivación con el análisis de la resultancia de las pruebas que resulte desfavorable a la parte recurrente, por corresponder esta actividad a los órganos juzgadores y, a su vez, no procede ampararse en el vicio que se denuncia para atacar el proceso judicial valorativo del acervo probatorio, tratando de imponer el propio criterio interesado y parcial ( Sentencia de 20 de febrero de 1993 [RJ 19931002]).

El derecho de tutela judicial efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero , 198/2000, de 24 de julio ) y mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho ( SSTS de 24 de enero de 2003, RC n.º 2031/1997 , 6 de abril de 2006, RC 3555/1999 , 25 de mayo de 2010, RC n.º 931/2005 , y SSTC 220/1993, de 30 de junio , 198/2000, de 24 de julio ).

Ese derecho de toda parte en un proceso a una resolución fundada en Derecho, constituye uno de los aspectos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE , e implica que la resolución debe estar motivada. La motivación exige expresar los criterios fácticos y jurídicos esenciales que llevan a la decisión ( SSTC, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ). La infracción constitucional se produce cuando hay carencia total de motivación o ésta es manifiestamente insuficiente, cuando la motivación está desprovista de racionalidad y lógica, desconectada de la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico. La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial debe ser coherente y adecuada a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que, no estándolo, constan en el proceso ( STS de 9 de marzo de 2010, RC n.º 2460/2005 ).

La motivación exige expresar los criterios fácticos y jurídicos esenciales que llevan a la decisión ( SSTC, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ). La infracción constitucional se produce cuando hay carencia total de motivación o ésta es manifiestamente insuficiente, cuando la motivación está desprovista de racionalidad y lógica, desconectada de la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico. La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial debe ser coherente y adecuada a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que, no estándolo, constan en el proceso ( STS de 9 de marzo de 2010, RC n.º 2460/2005 ).

La sentencia de instancia se limitó, como indica la parte, a las manifestaciones de partes y testigos en el acto del juicio, sin referirse a la extensa documentación obrante en autos, en relación a la licencia ambiental que figuraba en el contrato, la modificación solicitada por el demandado reconviniente, y sin relacionar las manifestaciones de partes y testigos en el acto del juicio con dichos documentos; sin embargo, dio respuesta a las pretensiones de las partes, y el motivo del recurso no puede estimarse, toda vez que la falta de solicitud de la apelante ( artículo 227 in fine LEC ) que impide, en cualquier caso, declarar la nulidad de una sentencia que califica de lesiva de su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, debiendo ser esta Audiencia Provincial quien restablezca en su integridad ese derecho tan esencial en nuestro ordenamiento constitucional y procesal.

TERCERO.-Entrando ya en los motivos de fondo contra la resolución de primera instancia, hemos de indicar que sostuvo la parte apelada, que había sido engañado desde el principio por la parte actora, en elementos tales que impedían la obtención de la licencia necesaria para el desarrollo de la actividad.

Sostiene que por su parte lo 'intentó todo' , para la obtención de la licencia a que se refería el contrato, pero que tuvo que dejar la explotación del local por la amenaza de cierre de la administración, ante la imposibilidad física de obtención del local, siendo la circunstancia más esencial, la falta de la altura exigida por la normativa en lo relativo a la cocina, que estaba lejos de tener 2,5 metros, mínimo exigido legalmente.

Tras ver la grabación del juicio, y la documental aportada por las partes no podemos compartir tan genérica alegación, pues como establece el art. 1261 CC , uno de los elementos esenciales del contrato es el consentimiento, señalando el art. 1265 que es nulo el consentimiento prestado con error o dolo, y estableciendo el 1266, que para que el error invalide el consentimiento debe ser esencial y recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, añadiendo la jurisprudencia que el error debe ser invencible o excusable, debiéndose tener en cuenta que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso y no sólo las de quien ha padecido el error, pues ambos merecen la protección que supone la confianza en las declaraciones que constan en el contrato suscrito ( SSTS 4-1-1982 [RJ 1982179 ] y 4-12-1990 [RJ 19909546]), o si es imputable a quien lo padece ( SSTS 21-10-1932 [ RJ 193233, RJ 19321244], 16-12-1957 [RJ 1958192] y 20- 11-1989 [RJ 19897894]), o si se ha producido exclusivamente por su culpa grave ( SSTS 7-4-1976 [RJ 19761613 ], 18-4-1978 [RJ 19781361 ], 12-6-1982 [RJ 1982 3416 ] y 17-5-1988 [RJ 19884313]).

El error se da, o no, en el momento de la perfección del contrato; de modo que, como dice la sentencia de 8 febrero 1993 (RJ 1993690), «avatares posteriores y ajenos a las partes... no vicia dicho consentimiento».

Y, como vicio del consentimiento, el error da lugar a la anulabilidad del contrato ( arts. 1300 y ss. CC ), como dice reiterada jurisprudencia (así, Sentencias de 29 abril 1986 [RJ 19862065 ], 4 julio 1986 [RJ 19864409 ] y 17 octubre 1989 [RJ 19896928]), que significa precisamente que no se produce «ipso iure» sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años, tal como dispone el artículo 1.301 CC .

En cuanto a la excusabilidad del error, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto (por ejemplo, anticuarios en la Sentencia Tribunal Supremo de 28 febrero 1974 [RJ 1974742] o constructores en la Sentencia Tribunal Supremo de 18 abril 1978 [RJ 19781361]). La diligencia exigible es, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( Sentencia Tribunal Supremo de 4 enero 1982 . Es preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye. Y por lo que se refiere a la esencialidad, hay que relacionar necesariamente el error con los 1261, 1266, 1267 y concordantes del Código Civil, así como con la doctrina jurisprudencial, que exige tal condición (Sentencias de 14 [RJ 19941469] y 18 [RJ 19941096] febrero 1994), que es de apreciar cuando se tiene un conocimiento defectuoso importante de cuantas circunstancias tenían que contribuir a la recta formación del debido consentimiento ( Sentencia de 23 febrero 1993 ) (RJ 19961605).

En otro ámbito, no puede confundirse la causa de la obligación con los motivos de los contratantes.En efecto, la causa de la obligación, a que se refiere el art. 1.274 CC , es la función económico-social o práctica del contrato, cuya existencia y licitud se presume iuris tantum ex artículo 1277 CC aunque no se exprese en el contrato [ sentencias de 5 de mayo de 1986 (RJ 19862340 ), 26 de febrero de 1987 (RJ 1987340 ), 19 de julio de 1989 (RJ 19895726 ), 19 de noviembre de 1990 (RJ 19908957 ), 23 de julio de 1994 (RJ 19946585)], y no puede ser confundida con los motivos que impulsan a concertarlo a cada contratante. La relevancia de las razones particulares de los contratantes sólo se aproximan al concepto de causa cuando dan un especial sentido al negocio jurídico afectando el resultado o fin para el que aparece utilizado, ha sido puesta de manifiesto tanto doctrinalmente, como por la propia Jurisprudencia del nuestro Tribunal Supremo que las ha venido destacando como «los motivos incorporados a la causa», señalando que, si bien el art. 1274 atribuye a la causa un sentido objetivo, ajeno a la intención meramente subjetiva de los contratantes, está admitida la posibilidad de que los móviles o motivos particulares puedan llegar a tener trascendencia jurídica cuando se incorporan a la declaración de voluntad, viniendo a constituir parte de aquélla a modo de causa impulsiva o determinante, tanto de su licitud, como de su ilicitud, requiriéndose que sean reconocidos por ambos contratantes y exteriorizados o relevantes ( SSTS 2-4-1941 [RJ 1941493 ], 12-4-1944 [ RJ 1944535], 17- 3-1956 [RJ 19561165], 27-12-1966 [RJ 196772 ], 8-7-1977 [RJ 19773499 ], 8-7-1983 [RJ 19834122 ] y 30-12-1985 [RJ 19856620]); pero carecen de relevancia cuando se trata de un simple motivo o móvil individual -mera realidad extranegocial (S. 1 abril 1998); intencionalidad subjetiva y no propia negocial (S. 4 diciembre 1997)-, que es ajeno a la causa por no formar parte de la representación común contractual, como ocurre en el caso sometido a nuestra decisión, de lo que es consciente la parte recurrente que no planteó en ese sentido su escrito de demanda.

La prueba documental aportada, y las manifestaciones del propio demandado, pusieron de manifiesto que, antes de celebrar el contrato de traspaso de 2 de julio de 2010 (folio 27 y siguientes) se visitó el local, y se llevaron por la parte apelada, técnicos que le hicieron indicaciones sobre la necesidad de efectuar determinadas obras, lo que se plasmó en el propio contrato, como obras a acometer, que serían sufragadas por la parte cedente (folio 29 y 30, entre las que figuraban: Recubrimiento de las vigas de madera del techo de la planta superior del local..., cambio de motor de extracción de cocina,... máquina de extracción del local según especificaciones del expediente de tramitación de la licencia, ampliación de la escalera de acceso, adaptación de la puerta del baño, rampa de minusválidos, desagüe de la barra, insonorización, aportación de la documentación original de la instalación del gas butano.

CUARTO.-A lo largo del procedimiento, no se ha acreditado que la cedente faltara a sus obligaciones, u obstaculizara en modo alguno las gestiones realizadas por el cesionario, antes al contrario, pues se efectuaron las obras por la cedente, como reflejó el propio contrato, o se fueron descontando, según se preveía en el propio contrato, de las cantidades que debía abonar el propio cesionario, o reflejó el documento de 27 de julio de 2010 (folio 155).

El tenor literal del contrato de traspaso hace referencia a que el local es un negocio de hostelería, Cafetería Bar Restaurante, sin ambiente musical, estando pendiente de la resolución de la licencia ambiental de restaurante sin ambiente musical, solicitad en su día por el cedente.

A diferencia de lo sostenido por D. Gabino , consta, por un lado, que se concedió la licencia ambiental en fecha 20 de marzo de 2012, con condiciones (folio 319 y siguientes), y que, por este reconviniente, se solicitó un cambio de licencia a licencia ambiental, con ambientación musical (folios 339 y siguientes).

Importante es destacar que de los documentos aportados, no se hacía referencia alguna por la administración al supuesto problema de la altura en la cocina, presentando el Sr. Gabino varios escritos al Ayuntamiento solicitando prórroga de plazo, hasta que el Sr. Gabino presentó escrito dirigido al Ayuntamiento (folio 553 y 554), en que es él el que solicita informe de aclaración donde se especifique lo siguiente antes de la concesión de la licencia de actividad:

'- En el proyecto original, en los planos de secciones, no aparece en ningún momento la altura de la cocina especificada. Sin embargo en el plazo nº 10 de la subsanación 'salida de humos y climatización' está marcada la altura del pasillo previo a los aseos con una altura de 2,5 m. SE grafía en dicho plano la sección de la cocina, en donde se observa claramente que la altura de la cocina es menor de 2,5 metros ¿Esto cumple con la normativa vigente?. ¿De qué manera se debería proceder? ¡Podré ejecutar la cocina con una altura libre menor de 2,5 m? ¿Pueden existir descuelgues puntuales en el interior de la cocina donde la altura libre sean 2,0 m?

A lo que se contestó por el Ayuntamiento, según consta en el folio 555 que:

En la fase de licencia de funcionamiento se comprobará si el local cumple con la documentación técnica presentada y con los condicionamientos de la licencia una vez se conceda la misma y se aporten los certificados y documentos que se requieran.

No obstante y en relación al apartado 2º se comprobaran las alturas de la cocina (2,5 m) y los desniveles del local (mínimo 3 escalones o rampa).

En definitiva, no está acreditado el incumplimiento del cedente, que hizo un acta de requerimiento en fecha 27 de julio de 2011, en contestación a la comunicación de problemas con fecha 17 de mayo de 2011, por el letrado del Sr. Gabino , y la alegación de que no era posible la obtención de licencia, y dicho requerimiento que no obtuvo respuesta alguna por parte de la demandada (folio 145 y siguientes). Todas esas circunstancias hacen que deba considerarse el contrato y la actuación de las partes de forma distinta a lo realizado en la sentencia, lo que comporta que, si no pudo obtenerse finalmente la licencia, debido al retraso o la actuación del Sr. Gabino , deba de ser estimada la demanda, en cumplimiento de lo libremente asumido en el contrato, en tanto debe de desestimarse la reconvención. Ello comporta constatar, tal y como se solicita en la demanda, la vigencia del contrato de traspaso de negocio firmado en su día por las partes, ya que debe entenderse que la parte cedente cumplió con sus obligaciones, no así el Sr. Gabino , debiendo cumplir éste con sus obligaciones con arreglo a lo convenido, ascendiendo la suma reclamada a ciento tres mil cuatrocientos euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero, desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos, desde la presente resolución, hasta su completo pago.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , la estimación integra de la demanda, y la desestimación de la reconvención comporta la imposición de costas en primera instancia a D. Gabino , tanto de la demanda, como de la reconvención.

No procede en cambio efectuar expresa imposición de costas en esta instancia, dada la estimación del recurso de apelación.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , modificada la resolución recurrida, devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido, en su caso, para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1. Estimamos el recurso interpuesto por Dª . Casilda , y en su virtud:

a) Estimamos íntegramente la demanda.

i)Declaramos la vigencia del contrato de traspaso de negocio firmado por las partes el día 2 de julio de 2010 respecto al local sito en Valencia, calle del Mar número 29 bajo.

ii) Condenamos a D. Gabino , a pagar a Dª . Casilda , la cantidad de ciento tres mil cuatrocientos euros (103.400 €), más el interés legal del dinero, desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

b) Imponemos a D. Gabino el pago de las costas de primera instancia.

2. No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

3. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.