Sentencia Civil Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 50/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00137/2015

ROLLO DE APELACIÓN Nº 50/15

S E N T E N C I A nº137

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a veintitrés de junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000128/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050/2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, asistido por el Letrado Dª. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, y como parte apelada, Felicisimo , Salvadora , Bibiana , Isidora , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. CRISTOBAL PARDO TORON, asistidos por el Letrado D. CARLOS MARTIN SORIA, sobre acción de nulidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2014 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 128/14 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Pardo Torón en nombre y representación de Dª Salvadora , D. Felicisimo , Dª Isidora y Dª Bibiana contra Bankia S.A. debo anular los contratos de compra (orden de valores) de participaciones preferentes de fechas 22 de mayo de 2.009 (fecha valor de 7 de julio de 2.009) y 27 de mayo de 2.009 (fecha valor 7 de julio de 2.009) procediendo en consecuencia a la restitución de prestaciones entre ambas partes, debiendo Bankia S.A. proceder a la entrega a Dª Bibiana y a la herencia yacente de D. Felicisimo (formada por Dª Salvadora , D. Felicisimo , Dª Isidora y Dª Bibiana ) a la suma de doscientos mil euros (200.000 €) más los intereses legales desde la fecha de suscripción, y, además, a D. Felicisimo la cantidad de treinta mil euros (30.000 €) más los intereses legales desde la fecha de suscripción, minorándose dichas cantidades en los intereses percibidos, más los intereses legales de dichas cantidades con la anulación del posterior canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia de fecha 16 de abril de 2.013 con los efectos del art. 1.303 del Código civil , y con imposición de las costas procesales a la demandada'.

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANKIA SA, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de junio de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda rectora del procedimiento, declarando la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 Serie 2 suscritos inter partes en fechas 22 y 27 de mayo de 2009, por sendos importes de 200.000 euros y de 30.000 euros, así como del posterior canje de dichas participaciones preferentes por acciones de Bankia realizado el 16 de abril de 2013. Consecuentemente condena a la entidad demandada a devolver a los actores las sumas a que ascendió el precio de compra, menos los intereses liquidados desde la orden de compra y más los intereses legales desde la fecha de suscripción del producto. El juzgador analiza en primer lugar la naturaleza del producto en cuestión, las características del proceso general de su comercialización y el deber de información que pesa sobre la entidad de crédito. Tras valorar la prueba obrante en autos concluye se trata de un producto complejo en cuestión fue ofrecido por la entidad demandada a los actores dentro de la relación de confianza fruto de larga relación comercial que mantenían, realizándose toda la gestión a través del hijo y produciéndose en unidad de acto información verbal en la que no se les advirtió acerca de la posibilidad de que la Caja quebrase ni de que pudieran perder su inversión, el rellenado de los test de conveniencia por el empleado del banco, la entrega del folleto informativo y la suscripción de las órdenes de compra. Caracteriza a los demandantes como consumidores de perfil conservador que mantenían una relación de confianza con los empleados de las sucursal de la que eran clientes desde muchos años atrás, ante la finalización de previos depósitos a plazo fijo que habían concertado anteriormente, sin que la formación universitaria y dedicación profesional del hijo comporte per se experiencia o dominio en el manejo del mercado financiero que permita deducir conocía suficientemente las características y riesgos que el producto conllevaba. Añade que la suscripción por los clientes de determinados textos prerredactados por la entidad de crédito con advertencias genéricas y términos técnicos complejos acerca de posibles riesgos del producto no enerva el déficit informativo imputable a aquella, que provocó un error excusable en la formación del consentimiento que comporta la nulidad del contrato de adquisición del producto en cuestión.

Frente a dicha resolución recurre en apelación el Banco demandado, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.-En primer término trataremos la cuestión de si la entidad financiera apelante prestó o no un servicio de asesoramiento a los actores cara a la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, para caso afirmativo detallar los deberes que en ese caso le incumbían y si han sido o no cumplidos.

Sobre esta materia ha de citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , dictada en relación a un producto financiero distinto al que nos ocupa, un swap, pero que reviste similares características de complejidad. Acerca del alcance de los deberes de información y asesoramiento que incumben a la entidad de crédito cuando comercializa estos productos complejos a inversores minoristas, destaca la citada sentencia que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Desarrollando dicho deber de información establece que 'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes(...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

9.Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/7 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Trasladando dicha doctrina al caso que nos ocupa, ciertamente los actores no firmaron contrato alguno con la entidad demandada que tuviera por objeto prestarles asesoramiento financiero cara a la inversión de sus ahorros. Sin embargo, tal y como declara probado la sentencia impugnada y resulta de la testifical del empleado de la sucursal con la que aquellos operaban desde años atrás, fue esta quien les ofreció la posibilidad de suscribir las participaciones preferentes ante el vencimiento de depósitos a plazo fijo que previamente tenían suscritos, siguiendo la mecánica habitual que mantenían desde años atrás con unos clientes a quienes le unía relación de confianza. Dicha recomendación personalizada obliga a la entidad a prestar a su cliente el asesoramiento correspondiente cara a que comprenda perfectamente el producto que le ofrece para así formar en las debidas condiciones su consentimiento, sin necesidad de suscripción de un específico contrato con tal objeto, y comporta también la obligación de evaluar no solo la conveniencia del mismo sino también su idoneidad en los términos que el Tribunal Supremo detalla y que hemos transcrito.

En el presente supuesto la documental obrante en autos evidencia que todas las gestiones para la suscripción del producto se llevaron a cabo con el hijo, siendo este quien llevó la toda la documentación al domicilio de sus padres, personas ya de avanzada edad, para que estos se limitasen a firmarla. Tan solo se realizó el test de conveniencia a la madre y al hijo, arrojando ambos el resultado de ser un producto conveniente, test que fueron rellenados no por los clientes, que se limitaron a firmarlos, sino por el empleado Sr. Artemio en el ordenador. A ninguno de los tres demandantes se les practicó el test de idoneidad, pese a que como decimos debió hacerse al prestarse un servicio de asesoramiento.

TERCERO.-En torno al alcance que el incumplimiento de dichos test por la entidad financiera tiene sobre la correcta formación del consentimiento del cliente, la citada STS de 20 de enero de 2014 expresa que ' El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

La omisión por tanto del test de idoneidad en relación a los tres suscriptores del producto y también del test de conveniencia respecto de uno de ellos, conlleva el presumir en dichos clientes una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento a la hora de su contratación. Dicha presunción consideramos no ha quedado destruida en el caso que nos ocupa por la entidad financiera. Pone esta el acento en el perfil de uno de los clientes, concretamente del hijo, dibujándolo como persona con una preparación universitaria en ciencias económicas y empresariales, así como con una experiencia profesional en la asesoría de empresas y en la suscripción de productos de inversión que le permitía comprender perfectamente el producto que contrataron con una mínimamente atenta lectura del folleto y demás documentación. El matrimonio en cuestión estaba compuesto por dos personas de avanzada edad que no se acredita poseyeran experiencia o conocimiento previo acerca de las participaciones preferentes, habiendo realizado con anterioridad fundamentalmente inversiones con sus ahorros en productos seguros, tales como los depósitos a plazo fijo o seguros, y como decimos confiaban la gestión de sus bienes a su hijo. Este reconoce poseer la licenciatura en ciencias económicas y empresariales, en su día ejerció como corredor de seguros y figuraba como administrador de una empresa cuyo objeto social es la hostelería, transporte de mercancías y distribución de productos, etc..., siendo el consejero delegado de otra entidad que se dedica a la asesoría de empresas en materia laboral y contable. La mera obtención en su día de esa licenciatura y la dedicación profesional comentada entendemos no le procuran per se una preparación que le hubiera permitido sin mas alcanzar una completa comprensión del producto en cuestión, máxime dadas las circunstancias en que se produjo su comercialización. Así de una parte su ejercicio profesional nada ha tenido que ver con el sector financiero o de inversión, habiéndose limitado en ese campo a suscribir en su propio nombre y a gestionar los ahorros de sus padres con productos sin riesgo, fundamentalmente depósitos a plazo fijo. Precisamente al vencer tales depósitos se le ofreció por Don. Artemio la suscripción de las participaciones preferentes, con el gancho de la alta rentabilidad que ofrecían en relación al tipo de interés que por aquel entonces producían los depósitos en cuestión. Así una semana antes de la firma de las órdenes de compra por sus padres le remite el e-mail obrante al f. 295, indicándole las características de la emisión de participaciones preferentes en cuestión sin enviarle 'ningún folleto porque no dispongo de ellos'. La información en cuestión destacaba la alta rentabilidad del producto, incluso que desde la propia fecha de la solicitud y hasta su suscripción se abonaría un interés del 5%, instándole a su pronta adquisición si estaba interesado y comentándole que el problema que tenían es que el mismo día que podían realizar la compra, el lunes 18, ya estuviera cubierta la emisión, en cuyo caso no habría prorrateo y 'si llegamos bien y si no nos quedamos sin ellas'. Se hacía constar que la inversión no tenía plazo de vencimiento mas que existía una opción de amortización por parte de la Caja al quinto año, que podía proceder a la venta anticipada de los títulos en cualquier momento, sujeta a precio de mercado y con garantía de la Caja a abono en siete días de la posible venta. No se explicaban en su consecuencia ninguno de los posibles riesgos a los que dicha emisión ni su rentabilidad estaban sometidas y que luego se materializaron con el resultado conocido. Ni tampoco en el resumen del folleto informativo que les fue proporcionado se mencionaba la posibilidad de revocar la inversión ante una bajada de la calificación de la emisión por parte de las agencias de rating. Hecho este que por cierto acaeció a mediados de junio de 2009, con un descenso de la calificación por debajo del bono basura sin que de forma individualizada la entidad comunicase a sus clientes en general ni a estos en concreto la ventana de 2 días que abrió para ejercer dicha posibilidad de revocación, circunstancias estas a las que no se ha hecho referencia en la Litis pero que resultan de público y notorio concocimiento. Y en base a dicha incompleta y deficiente información el Sr. Felicisimo tomó la decisión de suscribir el producto aconsejándolo a sus padres. Una semana mas tarde y en unidad de acto se rellenaron las órdenes de compra, los test de conveniencia, la comunicación de clasificación como clientes minoristas, los documentos de advertencia o prevención de riesgos y de resumen de características de la emisión aportados a las actuaciones, siendo de seguido entregados al Sr. Felicisimo que los trasladó a sus padres para que los firmasen ese mismo día. Y todo ello dentro de la relación de confianza que mantenían desde largos años atrás con Don. Artemio , Director de la Sucursal con la que trabajaban, el cual testifica que por aquel entonces confiaba en la bondad del producto y de la situación financiera y de solvencia de la entidad que lo emitía y para la que trabajaba, sin que les comentase que podían en su caso perder la inversión. En definitiva, el típico proceso de comercialización que con acierto describe el juzgador de instancia, concentrando las fases pre y contractual en unidades de acto, donde prima la relación de confianza y la información verbal, a la que sigue la confección y suscripción simultánea de una multiplicidad de documentos técnicos con genéricas advertencias en cuanto a los posibles riesgos supeditados a una mala situación financiera de la entidad emisora, situación acerca de la cual se suministraba una información técnica concentrada de su evolución en los últimos años de carácter positivo que no comporta un correcto entendimiento del producto, máxime cuando se carece de experiencia previa inversora en productos complejos o de riesgo, salvo que se le facilite la debida y completa información acerca de sus características y riesgos asociados.

CUARTO.-Como consecuencia de lo antedicho compartimos el criterio del juzgador de instancia, pues tratándose los actores de clientes minoristas, carentes de experiencia en la contratación de productos complejos de inversión o de riesgo, la entidad demandada no ha destruido la presunción de insuficiente información que vicia la formación de su consentimiento a la hora de suscribir el producto litigioso, presunción como decimos derivada de la falta de aplicación de los test de conveniencia e idoneidad para uno de ellos y del test de idoneidad para los otros dos, exigibles al llevar implícito el modo en que se ofreció y comercializó el producto por la demandada un servicio de asesoramiento. Por el contrario, los elementos probatorios antes comentados apuntan a que no se les facilitó una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una clara y concreta advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, y tampoco se cercioró el Banco de que los clientes eran capaces de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera, de sus objetivos de inversión y de la situación que atravesaba la propia entidad, este producto era el que más que le convenía. Confirmamos por tanto la sentencia apelada con desestimación del recurso.

QUINTO.- Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante que ve desestimado su recurso, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA S.A.,frente a la sentencia dictada el día 3 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente la presente cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer en el plazo de 20 días ante esta Sala para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.