Sentencia Civil Nº 137/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 92/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00137/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 92/16

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº137/16

En el Rollo de apelación núm.92/16, dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas supuesto contencioso, que con el número 146/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Langreo siendo apelante DON Luis Francisco , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Suárez Andreu y asistido/a por el/la Letrado Sr./a González Álvarez; y como partes apeladas DOÑA Ana , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Sendra Riera y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Cueto Zarabozo y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Langreo dictó sentencia en fecha 12-11-15 y Auto de Rectificación de fecha 11-12-15, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente:

SENTENCIA 12-11-15 : 'DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación de D. Luis Francisco contra Dª Ana , debo MANTENER y MANTENGO las medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

AUTO DE RECTIFICACION 11-12-15 :' ACUERDO rectificar el régimen de recursos de la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015 debiendo estar quedar redactado conforme al siguiente tenor literal:

'Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firma y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el término de los veinte días siguientes al de su notificación ante la Ilma. Audiencia Provincial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 de la Ley de enjuiciamiento civil , exigiéndose para la admisión a trámite del recurso la constitución del depósito previsto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, mediante la consignación en la Cuenta de Depósitos y consignaciones de este Juzgado de la cantidad pertinente, prevista en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte recurrente. En fecha 28- 03-16, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-El artículo 460 de la L.E.C ., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales, tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C ., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

SEGUNDO.- En el supuesto enjuiciado la parte pretende que la prueba pericial se practique por el equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Primera Instancia de esta sede, cual si tuviera reconocido el derecho a que se le administre justicia gratuitamente y en consecuencia fuera de aplicación lo dispuesto en el artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ; sin embargo el recurrente litiga bajo letrado y procurador de su designación y no ha solicitado dicho beneficio, de manera que únicamente podría haber interesado la designación judicial de perito arreglada a lo normado en el artículo 339 de la LEC y comprometiéndose a correr con dicho gasto, sin perjuicio de lo que se dictaminase en costas; es así que la proposición de prueba articulada en la instancia infringe lo dispuesto en dicho precepto y consecuentemente debe entenderse correctamente denegada.

Por otra parte debe recordarse que con arreglo al artículo 335 de la LEC la prueba pericial cobra sentido cuando para poder apreciar y comprender determinados hechos controvertidos sea necesario disponer de especiales conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos, nada de lo cual acontece en el supuesto revisado en el que ambos progenitores se reconocen mutuamente responsables y capaces parentalmente, y obvian imputarse patología o trastorno de la personalidad que pudiera repercutir en el cuidado y atención a prestar a la prole.

Por todo ello debe confirmarse la resolución cuestionada y prescindir del recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se repele la prueba pericial propuesta por la representación procesal de D. Luis Francisco en su escrito de interposición de recurso.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-04-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 a 93 del Cc . argumentando que el demandante no había solicitado la custodia compartida en los distintos procesos anteriores al que nos ocupa por lo que los cambios legislativos y doctrinales acaecidos sobre ese particular habían carecido de incidencia en la decisión adoptada; en lo demás las circunstancias fácticas invocadas eran sustancialmente idénticas a las ponderadas en el último de tales pleitos porque el demandante ya estaba prejubilado y las partes residían en los mismos domicilios en que lo hacen en la actualidad, con el agravante que las malas comunicaciones y el reducidísimo número de habitantes con que contaba el del demandante restringía o dificultaba la cada vez mayor vida social de los hijos, de modo que estos se habían manifestado en contra de la medida discutida.

Interpone recurso el demandante invocando la infracción de los artículos 91 y 92 del Cc ., el 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 39 de la Constitución y el 2 de la L.O. 1/1996 de Protección del Menor , para lo cual razona que al tiempo de las anteriores contiendas entre los litigantes la custodia compartida era una fórmula tan excepcional en la práctica forense que desanimaba a plantearla salvo que concurrieran condiciones igualmente extraordinarias que pudieran merecer la atención de los Tribunales; añade que en lo demás su disponibilidad e implicación en el cuidado y educación de los menores ni siquiera había sido puesta en entredicho por la parte adversa, y su domicilio estaba tan próximo a la población en que los menores cursaban sus estudios y se relacionaban con sus amigos y compañeros que no representaba dificultad alguna para que pudieran seguir haciéndolo en lo sucesivo si se acordaba la custodia compartida, como tampoco lo había sido para otros miembros de la familia extensa que habían residido en esa misma localidad hasta la emancipación.

SEGUNDO.-Es cierto que las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, 'entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 ).

Sin embargo debe ponderarse igualmente que la STC 185/2012, de 17 de octubre ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

La supresión del hasta entonces preceptivo apoyo del Ministerio Fiscal y la propia doctrina instaurada a partir de la sentencia del TS de 29 de abril de 2013 TS advirtiendo que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'porque 'el interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel', son motivo bastante para reputar cumplido el requisito de la alteración sustancial de las circunstancias ponderadas en la anterior resolución matrimonial, por mucho que la situación estrictamente fáctica subsista en los mismos o similares términos que entonces; así se deduce de las sentencias del TS de 22 de octubre de 2014 y 29 de junio de 2015 , de manera que descartamos la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto.

Ello no obstante el Alto Tribunal también ha cuidado muy mucho de advertir que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan apriorísticamente el interés del menor, de manera que serán las circunstancias concurrentes las que, caso por caso, evidencien si la fórmula discutida es efectivamente más beneficiosa para los hijos que la alternativa de la custodia por un solo progenitor.

Por ello el criterio doctrinal en que pretende sustentarse el recurso será inocuo en el procedimiento que nos ocupa si no se acredita que la modificación puede ser más beneficiosa para el menor que la perpetuación de la medida anterior, bien entendido que en este campo de las relaciones personales entre los progenitores e hijos la valoración de la prueba debe ser flexible y estar especialmente atenta a la evolución seguida hasta la fecha ponderando si las medidas adoptadas en el proceso anterior han servido al objetivo de mantener el sano vínculo entre aquellos o por el contrario este se ha debilitado, indagando en su caso las causas y corrigiendo en la medida de lo posible sus efectos, a fin de hacer prevalecer el siempre preponderante interés del menor.

En este orden de cosas el Tribunal comparte la conclusión sentada en la instancia sobre los inconvenientes que para los menores implicaría la residencia en el domicilio paterno pues este radica en Cardiñuezo, que resulta ser un núcleo muy reducido de población con escaso servicio de transporte público y aún menores alternativas culturales, deportivas o simplemente de ocio que no sean las que puedan desarrollarse en el estricto entorno familiar; es por tanto evidente que los niños dependerían de un adulto para cualquier desplazamiento, ya obedezca este a razones escolares, ya a actividades de ocio, y aunque su edad - diez y ocho años respectivamente - permite suponer que por el momento esa dependencia no es demasiado trascendente, sí lo será en breve plazo; a ello se suma que los menores no ven con buenos ojos la innovación litigiosa y han manifestado su deseo de continuar bajo la custodia materna y visitar y estar con su padre con la frecuencia con que vienen haciéndolo hasta la fecha; es indudable que los menores aun carecen de la personalidad y madurez de juicio necesaria para hacer descansar una decisión de este calibre en su propio criterio, pero su resistencia al cambio es un factor más que confirma el acierto de la resolución impugnada y en consecuencia se desestima el recurso.

TERCERO.-Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun . y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/