Sentencia Civil Nº 137/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 307/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 137/2016

Barcelona, 17 de febrero de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 307/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 515/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona

Apelante: Adrian

Abogado: Susana Rubio Berrio

Procurador: Jorge Rodriguez Simon

Apelado: Modesta

Abogado: Mercè Tabuenca Petanas

Procurador: Lluc Calvo Soler

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 20 de enero de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda instada D. Adrian , contra Dª. Modesta y en consecuencia debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de 26 de noviembre de 2010 exclusivamente en cuanto a la pensión de alimentos para los hijos que se fija en 150 ?/mes para cada uno de los hijos y manteniendo el resto de las que no se vean afectadas. Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16/02/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia apelada en la que se estima parcialmente la demanda formulada por el Sr. Adrian por lo que se limita a reducir la pensión de alimentos para los dos hijos a 150 euros mensuales para cada uno de ellos es objeto de recurso de apelación por el Sr. Adrian quien muestra su disconformidad con el fallo acordado y concretamente en lo relativo a la no extinción del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa en la sentencia precedente y en segundo lugar en cuanto a la reducción de la pensión de alimentos fijada en su día para los hijos comunes. Denuncia la infracción del articulo 233-24 CCC y error en la valoración de la prueba con vulneración de los artículos 237-13 y 237- 9 CCC. En el suplico del escrito de recurso interesa se extinga el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa , Sra. Modesta y se extinga tambien la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad o subsidiariamente se reduzcan fijándolas en 50 euros mensuales para cada hijo.

La parte demandada se ha opuesto al recurso e interesa la confirmación íntegra de la sentencia apelada. Al oponerse reitera que no existe motivo alguno para dejar sin efecto la atribución del que fuera vivienda familiar a la madre. Indica en primer lugar que la madre sigue residiendo en la actualidad junto a los dos hijos de las partes Eva María e Estanislao de 19 y 21 años que siguen estudiando y carecen de independencia económica. Añade que desde la ruptura es la Sra. Modesta quien abona íntegramente la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, tambien la carga hipotecaria de la segunda vivienda de la que ambos son cotitulares y que está alquilada y todos los gastos derivados del uso y de la titularidad de ambas propiedades. En segundo lugar señala que el Sr. Adrian nunca ha abonado la pensión de alimentos para los dos hijos comunes fijada en la sentencia de divorcio, 600 euros mensuales en total.

Por todo ello considera improcedente la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, sin que el mero hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad implique lo contrario.

SEGUNDO.- Extinción del derecho de uso del domicilio familiar.

La sentencia apelada, aplica el artículo 233-24 CCC al caso y considera que no concurre motivo para dejar sin efecto la atribución del que fuera domicilio familiar. Máxime indica, cuando en la sentencia de divorcio ya se instó la acción de división de la cosa común, respecto a las dos viviendas en comunidad ordinaria indivisa, por lo que considera que el Sr. Adrian puede solicitar la ejecución de aquella sentencia.

No obstante añade tambien que el Sr. Adrian no ha contribuido con cantidad alguna al pago de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar y el otro condominio, pagos asumidos en su totalidad por la Sra. Modesta . Adiciona que la Sra. Modesta no ha hecho entrega de cantidad alguna de alquiler de la segunda vivienda propiedad de ambos pero dicha cantidad no cubre la cuota hipotecaria.

Sostiene la parte recurrente, en esencia, que conforme a lo dispuesto en el artículo 233.24 CCC en relación con el 233-21 , la mayoría de edad de los hijos produce la extinción del uso de la vivienda. Y en cualquier caso entiende que no concurre en la Sra. Modesta una mayor necesidad para mantenerse como beneficiaria de ese derecho de uso por cuanto el Sr. Adrian tiene unos ingresos de 622,65 euros por prestación por desempleo que fine en febrero de 2015 y la Sra. Modesta trabaja en AIDE con ingresos mensuales de 1805,92 euros.

El artículo 233-24.1º CCC dispone que el derecho de uso de la vivienda familiar se extingue por las causas pactadas entre los conyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda establecida.

Deben quedar consignado para resolver los hechos siguientes:

1º.-En este caso de lo resuelto en el procedimiento de divorcio, en la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 y auto de medidas al que aquella se remite se observa que el uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta fue atribuido a la esposa por razón de la guarda y al amparo de lo dispuesto en el artículo 83 CF entonces vigente ( folios 19 y 91).Los hijos comunes nacidos en NUM000 de 1993 y NUM001 de 1995 eran ambos menores de edad.

2º.-La sentencia de divorcio por remisión tambien al auto de medidas fijó una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de cada hijo de 300 euros/mes.

En el auto de medidas de 20 de julio de 2010 se indica que el padre tenía unos ingresos de 900 euros netos al mes y la madre unos 1300 euros mes netos por doce mensualidades. Tambien se recoge que ambos tienen contratado un préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de importe 784 euros/mes y otro que grava otra vivienda tambien común en Barcelona de importe 736 euros. ( folio 91).

En aquel momento se aceptó por el Sr. Adrian una pensión de alimentos ( 600 euros/mes) muy superior a los ingresos documentados ( 900 euros/mes) y dificilmente asumible con los gastos fijos acreditados tambien ( mas de 700 euros al mes de cargas hipotecarias).

Así se recoge tambien en la sentencia penal condenatoria por un delito contra los deberes y derechos familiares de fecha 8 de julio de 2014 en la que se declara probado que el Sr. Adrian desde diciembre de 2010 hasta febrero de 2013 no abonó cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia.

3º.-Al tiempo de la presentación de la demanda deducida por el Sr. Adrian , los dos hijos comunes son mayores de edad ( 21 y 19 años respectivamente), conviven con la madre y están realizando sus estudios universitarios. El hijo Estanislao ha conseguido un trabajo por el que percibe 233,96 euros/mes.

En cuanto al primer motivo que ahora examinamos, de entrada debe ser indicado que el derecho de uso de la vivienda familiar es un derecho temporal/ provisional; es un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece esa mayor tutela o protección que no se extingue ni por la liquidación de la sociedad de gananciales ni por el ejercicio de la acción de división de la cosa común sino que permanece indemne ( SSTS de 28 de abril de 2002 y 27 de diciembre de 1999 ). Las causas de extinción de este derecho vienen recogidas en la ley, en este caso los artículos 233-20-2 y 233-24 CCC .

Es por ello que no se entiende el primer argumento de la sentencia para fundar el derecho cuestionado puesto que la atribución del derecho de uso de la vivienda no altera el título por el cual los cónyuges tenían la posesión de la vivienda más alla de conceder al beneficiario el derecho a vivir en ella dentro de los límites de la atribución efectuada.

De otra parte y conforme a los preceptos antes transcritos el derecho de uso fue atribuido por razón de la guarda y conforme indica el precepto el límite temporal es claro ' mientras dure ésta'. Y por razón de la mayoría de edad de los hijos esta circunstancia como indica el apelante ya se ha producido. La sentencia de divorcio contencioso al efectuar la atribución no valoró como criterio de atribución la mayor necesidad de la madre sino que consideró exclusivamente la guarda establecida.

Las razones que consigna la sentencia recurrida no se comparten. La declaración de división de los bienes comunes y especificamente de la vivienda familiar deja indemne el derecho de uso como ya se ha dicho. Y por otra parte la asunción íntegra de los préstamos hipotecarios y el incumplimiento de las obligaciones alimenticias por parte del padre no justifican mantener el derecho de uso, sino que darán lugar en su caso a un derecho de crédito frente al incumplidor que podrá ser reclamado bien en procedimiento ordinario ( cuotas hipotecarias), bien en el procedimiento de ejecución dineraria de la sentencia de divorcio ( impago de los alimentos.

Procede pues estimar el primer motivo de recurso y declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda atribuido a la madre en el procedimiento matrimonial, sin perjuicio de los derechos derivados de la cotitularidad o situación de comunidad ordinaria proindiviso según las reglas generales y su concreto régimen jurídico hasta que se proceda a la efectiva liquidación del condominio en ejecución de la sentencia de divorcio y conforme a lo previsto en los artículos 552 y ss CCC en relación con el 806 LEC .

TERCERO.- Extinción de la pensión de alimentos.

En el suplico del escrito de recurso interesa tambien el Sr. Adrian la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos mayores de edad o subsidiariamente se reduzcan fijándola en 50 euros mensuales para cada hijo.

La sentencia de divorcio fijó, como ya se ha dicho, y a partir del acuerdo de las partes en 600 euros/mes la pensión alimenticia para los dos hijos.

La sentencia apelada la reduce a 300 euro/mes para los dos hijos porque estima acreditado que la situación económica del Sr. Adrian ha empeorado y estima acreditado que está en situación de desempleo percibiendo 622,65 euros/mes hasta febrero de 2015.

Hasta el dictado de la sentencia de divorcio son hechos acreditados que el Sr. Adrian de 52 años de edad en la actualidad ha padecido problemas graves de salud en el 2012 ( tumor renal) y no tenemos prueba clara sobre su concreta capacitación profesional.

La prueba documental y la producida en el acto de la vista se observa que su trayectoria profesional hasta la sentencia de divorcio ha sido la siguiente:

Ha trabajado desde la ruptura hasta el 14 de diciembre de 2012. Percibió prestación de desempleo desde esa fecha hasta febrero de 2014 y posteriormemte se incorporó a la actividad laboral para volver a la situación de desempleo desde noviembre de 2014 hasta la fecha del dictado de la sentencia apelada.

Desde que se dictó auto de medidas provisionales en julio de 2010 nunca ha abonado la pensión de alimentos y se ha dictado sentencia penal condenatoria como ya se ha dicho.

No hay constancia de la situación posterior al dictado de la sentencia recurrida, por lo que no puede darse por seguro que en la actualidad esté percibiendo el subsidio de 426 euros/mes como indica el recurrente.

Su situación laboral, viene alternando periodos de empleo y de desempleo.

La falta de prueba cumplida de una situación de falta a absoluta de ingresos o de una situación de precariedad extrema determina la improcedencia de la extinción de la obligación así como una reducción mayor de la que efectúa la sentencia apelada ( artículo 217 LEC ).

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 17 de Barcelona en autos de modificación de medidas núm. 515/2013 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolucion en el único sentido de declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa en la sentencia de divorcio. Los restantes pronunciamientos se mantienen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.