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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Civil Nº 137/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 376/2015 de 15 de Marzo de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Marzo de 2016
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: SAINZ PEREDA, ANA CRISTINA
Nº de sentencia: 137/2016
Núm. Cendoj: 25120370022016100116
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 376/2015
Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec núm. 45/2014
Juzgado Primera Instancia 7 Lleida
SENTENCIA nº 137/2016
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec número 45/2014, del Juzgado Primera Instancia 7 Lleida, rollo de Sala número 376/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 . Es apelante Leon , representado por la procuradora MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y defendido por el letrado JOSÉ MARÍA SIMON SOLANO. Es apelada Ruth , representada por el procurador RICARDO PALA CALVO y defendida por el letrado ENRIC RUBIO GALLART. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,
Antecedentes
PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2014 , es la siguiente: 'FALLO
Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora de los Tribunales Ricardo Pala, en nombre y representación de Ruth , contra Leon , y, en consecuencia, ACUERDO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a la misma, y en especial los siguientes:
Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal y quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado al otro
Los hijos Adelina , Samuel y Claudia quedan bajo la potestad de los dos progenitores, si bien bajo la guarda de su madre.
Fijándose el siguiente régimen de estancias con su padre:
A.- Fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes a las 20.00 horas del domingo, recogiéndolos en el colegio y devolviéndolos al domicilio materno. En caso de fines de semana largos o puentes el fin de semana comprenderá todos los días escolarmente festivos unidos al sábado o al domingo.
B.- Un día inter semanal que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio donde los recogerá hasta las 20.00 horas en que los devolverá al domicilio materno.
C.- Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día de clase hasta las 20.00 horas del 30 de diciembre, y el segundo de las 20.00 horas del 30 de diciembre a las 20.00 horas del día anterior al comienzo de las clases en enero. En defecto de acuerdo corresponderá al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares.
D. - Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero de la salida del colegio del último día de clase hasta las 20.00 horas del miércoles santo, y el segundo de las 20.00 horas del miércoles santo a las 20.30 horas del lunes de Pascua. En defecto de acuerdo corresponderá al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares.
E.- Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, el primero de las 10.00 horas del 1 de julio a las 10.00 horas del 16 de julio, de las 10.00 horas del 1 de agosto a las 10.00 horas del 16 de agosto, y de las 10.00 horas del 1 de septiembre a las 20.00 horas del día anterior al comienzo de las clases; y el segundo de la salida del colegio del último día de clase en junio hasta las 10.00 horas del 1 de julio, de las 10.00 horas del 16 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto, y de las 10.00 horas del 16 de agosto a las 10.00 horas del 1 de septiembre. En defecto de acuerdo corresponderá al padre el primer periodo los años pares y a la madre los impares.
Durante las vacaciones queda en suspenso el régimen de fines de semana alternos y día inter semanal.
Se fija en 1500 euros mensuales la cantidad que Leon deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos menores de edad Adelina , Samuel y Claudia , a razón de 500 euros para cada uno, cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que facilite la madre, que será la encargada de destinarla a sufragar las necesidades de los menores en cada momento. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya.
Los gastos extraordinarios serán entre ambos progenitores en la proporción 70% el padre - 30% la madre.
El uso del domicilio conyugal sito en Vilanova de la Barca, CALLE000 , NUM000 , así como el ajuar domestico se atribuye a Ruth mientras tenga a los menores bajo su guarda. Procédase a la inscripción del derecho de uso en el registro librando el oportuno mandamiento.
Las obligaciones contraídas con ocasión de las adquisición o mejora de la vivienda, como puede ser la hipoteca así como los seguros vinculados a esta finalidad se abonaran de conformidad al título de adquisición; y los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, comunidad, suministros, y tributos y tasas de devengo anual son del cónyuge beneficiario del uso.
Se fija a favor de Ruth una pensión compensatoria de 1000 euros mensuales, limitada en tanto no encuentre empleo, y por un periodo temporal máximo de tres años a contar desde la fecha de la presente resolución.
Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.
Se deniega el resto de lo solicitado.
Dada la especial naturaleza del procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.
Comuníquese esta Sentencia, una vez sea firme, a las Oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos del pleito a los efectos oportunos. [...]'
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Leon interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.
CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación procesal del Sr. Leon interpone recurso alegando como primer motivo de apelación error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 233-19 y 233-11 del Código Civil de Cataluña (CCCat ) asi como del principio del favor fillii. En desarrollo del motivo aduce, en síntesis, que no se han valorado debidamente las pruebas a efectos de analizar la idoneidad o no del sistema de guarda compartida como sistema más beneficioso para los hijos menores siendo que en este caso los criterios y circunstancias que establece el art. 233-11 CCcat aconsejan en este caso la adopción de la guarda compartida. Subsidiariamente, interesa que se fije un régimen de visitas amplio a favor del padre, de fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el martes a la entrada del colegio y las vacaciones escolares según el sistema propuesto, dividido en dos periodos.
La representación de la Sra. Ruth se opone a esta petición, tanto en lo que se refiere a la custodia compartida -a la que el padre renunció explícitamente en su escrituro de 3-11-2014, ratificada en la vista- como a la ampliación de las visitas planteada de forma subsidiaria, impugnando a su vez el régimen de visitas paternofilial estipulado en la sentencia, que mantiene el acordado en el auto de medidas provisionales de 10-11-2013, consistente en fines de semana alternos, de viernes a domingo, una tarde intersemanal y las vacaciones por mitad. La recurrente aduce que no se ha accedido a la limitación de las visitas interesada por esta parte en su demanda y que habiendo transcurrido más de año y medio desde las medidas provisionales los hijos siguen mostrando rechazo a estar con el padre y con el nuevo núcleo familiar, presentando bloqueo a nivel emocional. Alega que no se han valorado debidamente las pruebas practicadas a fin de garantizar la estabilidad y proteger el interés superior de los menores, debiendo limitarse las visitas, suprimiendo las pernoctas y fijando sábados y domingos alternos, desde las 10 hasta las 20,00 horas, imponiendo al progenitor la obligación de respetar que los menores asistan a las actividades extraescolares, y aplicando esta limitación también a los periodos vacacionales, en tanto no se produzca un cambio que aconseje su ampliación.
El Ministerio Fiscal se opuso inicialmente a lo solicitado por uno y otro progenitor, si bien, una vez practicada la exploración de Adelina y Samuel y conferido traslado a todas las partes, presentó escrito interesando que se establezca un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, con una sola pernocta de sábado a domingo, manteniendo un día entre semana y fijando los periodos vacacionales de verano y navidad por periodos semanales alternativamente para cada progenitor, y semana santa por mitad.
La representación de la Sra. Ruth presentó escrito reiterando su petición de supresión de las pernoctas del fin de semana, y subsidiariamente el régimen de visitas propuesto por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.-Es doctrina jurisprudencial reiterada y seguida por esta Sala en múltiples resoluciones el parámetro esencial y preferente al que hay que atender para resolver sobre la atribución de la guarda y custodia de los hijos ha de ser en todo caso el interés superior del menor, y así lo reitera la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de mayo de 2015 (nº39/2015 ) argumentando que: ' En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , y 29/2015, de 4 de marzo , entre las más recientes, resulta ser la supremacía del interés del menor parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ) y la internacional aplicable ( artos. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; y del principio mínimo 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE ) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003)y en el art. 233-11. 1 CCCat en cuanto establece y desarrolla los criterios para determinar el régimen y el modo de ejercer dicha guarda..., En definitiva, en su aplicación, habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso - SSTSJC 27/2011, de 16 de Junio , 18/2012, de 23 febrero y 63/2014, de 2 de octubre -, puesto que el único principio que hemos declarado preponderante es el ' favor filii ' en relación con el ejercicio de su guarda - art. 233-10.2 CCCat - y los criterios dispuestos normativamente para su ejercicio en el art. 233-11 CCCat .
Los mismos criterios hemos mantenido en esta Sala en multitud de resoluciones, destacando igualmente que es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, de tal modo que como dicen las SSTSJC de 8-3-2010 , 7-7-2011 , 23-2-2012 y 2-10-2014 entre otras muchas, ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente.
En relación con esta cuestión las sentencias del TSJC de 6 y 23 de febrero de 2012 , tras recordar que el único criterio a tener en cuenta es el interés del menor en cada caso, de modo que no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, aunque de 'lege ferenda' pueda construirse como solución preferencial, se refieren a los criterios a tener en cuenta para detectar cuando el interés del menor pueda aconsejar que se adopte el sistema de guarda compartida frente al monoparental, indicando la segunda de estas resoluciones que en orden a la guarda de los hijos menores los órganos de instancia han de tener en cuenta determinadas circunstancias que esta Sala ha valorado como criterios relevantes para resolver la cuestión relativa a la guarda y custodia en razón del superior el interés del menor, tales como, las actitudes previas de padre y la madre en relación con el cuidado de los hijos, la dinámica del sistema de guarda que se venga siguiendo, los acuerdos habidos entre los litigantes, y la opinión de los menores, criterios, entre otros, recogidos ahora en el nuevo artículo 233-11 del Libro II del CCCat .', añadiendo la STSJC de 6-2-2012 , con cita de la de 16-6-2011 , que '...de todas formas, nos permitimos advertir que no era necesario ni que se dieran en cada caso todos los criterios ni tampoco que el tribunal debiera examinar todos ellos ante cada supuesto en concreto, como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de todas las circunstancias concurrentes '
Por tanto los parámetros o los criterios desarrollados en el art. 233-11-1 C.C .Cat vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, tales como: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.
En el presente caso en la resolución recurrida se han ponderado, en lo esencial, todos estos criterios, indicando las razones por las que se descarta la guarda compartida, y también los que conducen a la atribución de la guarda a la madre, con régimen de visitas en favor del padre. En el auto de medidas provisionales dictado a finales de 2013 se ponía de manifiesto la conveniencia de mantener (en aquél momento) la situación existente desde que se produjo la ruptura, en mayo del mismo año, es decir la guarda de la madre, atendiendo para ello a los horarios de los progenitores y al hecho de que constante matrimonio era la madre la que preferentemente se había hecho cargo de organizar la intendencia de los menores, poniendo al mismo tiempo de relieve que los hijos reclamaban más atención del padre, desprendiéndose del informe pericial psicológico que el padre había mostrado poca capacidad empática con los menores habiendo resultado un tanto precipitada la introducción de su nueva pareja, estableciendo en dicho auto un amplio régimen de visitas con el propósito de afianzar la relación paternofilial habida cuenta que el padre expresaba su intención de priorizar esta relación respecto de cualquier otra.
Aunque en la contestación a la demanda el padre solicitó la implantación de la custodia compartida refiriéndose a la estabilidad de su núcleo familiar y al deseo expresado de los hijos de estar más tiempo con él, posteriormente, transcurrido un año desde el auto de medidas y una vez emitido en los autos principales el informe de la psicóloga Sra. María Inés en el que no se consideraba oportuno establecer por el momento la custodia compartida, el Sr Leon modificó sus peticiones en el sentido de aceptar el régimen de visitas que se proponía en dicho informe, en aras a garantizar el correcto desarrollo de la relación paterno-filial, labrando el terreno para una futura guarda y custodia compartida. La sentencia de primera instancia pone de manifiesto la inconveniencia de ampliar las visitas en tanto el padre no supiera ganarse a los hijos, recogiendo el malestar expresado durante la exploración por la mayor de los tres hijos, Adelina . Las mismas razones -que se resumen en la escasa o inexistente mejora en las habilidades parentales del Sr. Leon y en el malestar expresado por los hijos- son las que comportaron que el Ministerio Fiscal se opusiera al recurso de apelación del Sr. Leon tanto en lo que se refiere a la custodia compartida como a la ampliación de régimen de visitas.
Las pruebas practicadas en esta segunda instancia y los hechos nuevos puestos de manifiesto ante la Sala evidencian que la petición del padre no resulta viable ni procedente, ya no sólo porque no hay ninguna prueba que avale la conveniencia de acordar la guarda compartida por haberse superado aquellos inconvenientes apreciados en primera instancia y por resultar lo más adecuado y conveniente para el interés de los menores, sino porque la situación es precisamente la contraria. La madre y los tres hijos menores continúan residiendo en Vilanova de la Barca, localidad en la que acuden al colegio, excepto Adelina , que desde que comenzó la ESO estudia en Balaguer, mientras que el padre, con posterioridad a la fecha de la sentencia de instancia, se ha trasladado a vivir a Cambrils (Tarragona) con su nueva pareja y la hija de ésta, lo que representa un óbice muy importante para la viabilidad de la custodia compartida habida cuenta de la distancia geográfica existente, a lo que se añade que el padre no sólo no puso de manifiesto esta circunstancia al Tribunal ni concretado cual sería el modo en que piensa articular la guarda compartida a la vista de estos hechos nuevos, sino que ni siquiera ha evacuado el traslado conferido para alegaciones tras la exploración de los menores en esta segunda instancia y las alegaciones del Ministerio Fiscal.
Concurre además otra circunstancia aun más relevante que torna en totalmente inviable la custodia compartida, cual es que pese al tiempo transcurrido y las reiteradas recomendaciones psicológicas, la exploración de los menores puso claramente de manifiesto que la relación paterno filial no ha mejorado, las habilidades parentales parecen haberse estancado en el mismo punto en el que estaban, y los hijos Adelina y Samuel (de 14 y 12 años) siguieron expresando su descontento y malestar ( Adelina ) o su indiferencia ( Samuel ) por la forma en que se desarrollan las visitas, refiriéndose a la escasa comunicación con el padre y al poco interés por sus inquietudes y deseos; a la falta de espacio en el apartamento de Cambrils (tres habitaciones) y a los problemas de concentración para hacer las tareas escolares; a la imposibilidad de acudir a los entrenamientos, o a los partidos, porque su padre no les lleva, como tampoco lo hacía anteriormente, lo que motivó que cambiaran de actividad extraescolar (de hockey a futbol), viéndose nuevamente frustradas sus expectativas. Los hijos no se sienten integrados en el núcleo familiar de Cambrils y su relación con el padre se percibe distante y un tanto resignada, persistiendo, en definitiva, la inestabilidad emocional y los mismos problemas y dificultades a los que la psicóloga Doña. María Inés se refirió en la vista y que aparecen pormenorizados expresados en su dictamen, al igual que las propuestas para superar la situación de incomodidad, incomprensión y bloqueo percibida en los menores, principalmente Adelina y Samuel , puesto que Claudia por su edad (5 años) no tiene las mismas vivencias que sus hermanos y muestra un vínculo afectivo correcto con los dos núcleos familiares.
De acuerdo con los criterios antes expuestos la prioridad ha de situarse siempre en las necesidades emocionales, educativas y de crecimiento y desarrollo integral de los menores, que priman en todo caso respecto de los intereses de los progenitores, porque el eje se sitúa en su propio interés. El
art. 211-6-2 C.C .Cat, establece que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural, y en todo caso si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de adoptar una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial, y el
art. 233-11-1 CCCat . alude en su apartado e) a la opinión expresada por los hijos, al referirse a los criterios y circunstancias que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda. En similar sentido se pronuncia el
art. 5-4 de la
Así debe hacerse en el presente caso, analizando la trayectoria de las relaciones familiares desde que se produjo la ruptura matrimonial, que no ha experimentado la favorable evolución que sería deseable a la luz de lo que se ya exponía en los informes psicológicos emitidos a finales de 2013 y de 2014. En consecuencia, ponderando las circunstancias dichas no puede considerarse que la implantación de la custodia compartida se presente como el sistema más beneficioso y positivo para los menores, debiendo mantenerse la decisión adoptada en la resolución recurrida, respetuosa con la doctrina jurisprudencial antes expuesta a tenor de las concretas circunstancias concurrentes en este caso. Por las mismas razones consideramos correcto y acertado el parecer del Ministerio Fiscal cuando aduce que ampliar el régimen de visitas tal como pretende el padre sería someter a los menores a una presión inconveniente en este momento. Por otro lado, tampoco resulta conveniente suprimir totalmente las pernoctas, como propugna la madre, porque es necesario mantener y consolidar la relación con el padre, al tiempo que hay que fomentar en lo posible que los hijos puedan participar en las actividades extraescolares y disponer de espacio adecuado para el estudio y las tareas escolares, por lo que se acoge la propuesta de continuar las visitas de fines de semana alternos pero con pernocta únicamente de sábado a domingo, recogiendo el padre a los menores el sábado por la mañana, respetando sus partidos o competiciones en caso de que estén previstos para ese día y devolviéndolos el domingo a las 20,00 horas, y manteniendo igualmente la visita intersemanal en la tarde que acuerden las partes para compatibilizarlo con las actividades extraescolares o, a falta de acuerdo, los miércoles tal como venía acordado.
En cuanto a las vacaciones escolares, las estancias de quince días no resultan satisfactorias ni beneficiosas en tanto la relación con el núcleo familiar del padre no se afiance debidamente por lo que en navidad y verano se fijan por semanas alternas, y la semana santa por mitad, según lo establecido en la sentencia de instancia.
TERCERO.-Ambas partes recurren también el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia a cargo del padre, que ha sido fijada en 500 euros mensuales por cada hijo, con las actualizaciones correspondientes, y contribución a los gastos extraordinarios en la proporción de 70% el padre y 30% la madre. El Sr. Leon aduce que dicha cantidad no se ajusta a las necesidades reales de los hijos ni a la capacidad económica de los progenitores, resultando totalmente desproporcionada y produciendo un injusto enriquecimiento en favor de la madre. Reitera la procedencia de que en caso de custodia compartida se fije la contribución de cada progenitor en 450 euros por los tres hijos y caso de mantenerse la custodia de la madre en 200 euros mensuales por cada hijo, debiendo valorar como pago en especie la atribución del uso de la vivienda conyugal, los gastos reales de los hijos y la obligación de contribuir de ambos progenitores, valorando igualmente los gastos fijos del padre a efectos de determinar su capacidad económica real. En cuanto a los gastos extraordinarios propone una proporción de 60/40%
La Sra. Ruth se opone al recurso e impugna este pronunciamiento de la sentencia de instancia, manteniendo la procedencia de que la pensión alimenticia se fije en 1.800 euros al mes, a razón de 600 euros por hijo.
La prueba documental obrante en autos y las declaraciones de las partes acreditan que constante matrimonio cada uno de los cónyuges aportaba a una cuenta común 850 euros al mes, y además el Sr. Leon aportaba mensualmente en la misma cuenta otros 600 euros, lo que hace un total de 2.300 euros mensuales que se destinaban a afrontar todos los gastos familiares. En el auto de medidas provisionales se tuvieron en cuenta todos esos gastos, con arreglo a la extensa prueba documental aportada por la madre, que incluye recibos y extractos bancarios en los que se reflejan los gastos mensuales por actividades escolares y extraescolares de los hijos, y demás gastos de la familia (alimentación y vestido, seguros, suministros de la vivienda, impuestos, etc.). El importe de la pensión se fijó entonces en 400 euros al mes por cada hijo (total 1.200 euros, y gastos extraordinarios por mitad) teniendo en cuenta que el salario mensual del Sr. Leon ascendía a una media de 4.800 euros al mes atendiendo a la declaración de IRPF del año 2012, mientras que la madre percibía una media mensual de 2.300 euros, ponderando que tras el cese de la convivencia el padre tenía que hacer frente a sus gastos de vivienda y a su propio sustento, mientras que la madre permanecería junto con los hijos en la vivienda familiar propiedad de ambos (sin hipoteca), asumiendo ella sola el coste de los suministros y demás propios de la vivienda. La sentencia de primera instancia eleva el importe de la pensión a 1.500 euros al mes a cargo del padre (500 euros por cada hijo) y los gastos extraordinarios en proporción de 70% el padre y 30% la madre, teniendo en cuenta las necesidades de los hijos según las medidas orientadoras basadas en las medias estadísticas sobre gastos de las familias, y desproporción de ingresos existente entre los progenitores, percibiendo la madre 1.200 euros por razón de desempleo mientras que el padre según la declaración de IRPF del año 2013 percibió unos 57.000 euros, considerando que se ajustan a la realidad los 3.250 euros mensuales que dice percibir por razón de la crisis (frente a los 4.250 euros que percibía con anterioridad).
Aunque las partes inciden en sus respectivas posiciones (20O euros al mes por cada hijo según la el padre; 600 por hijo según la madre), ponderando todas las circunstancias dichas y teniendo en cuenta lo que después se dirá en orden a las pretensiones económicas de la madre -que en la sentencia de instancia se reconocen en la suma de 1.000 euros al mes durante un máxime de tres años, en concepto de prestación compensatoria para paliar el desequilibrio económico que le produce el divorcio- consideramos más equitativo y ajustado a las necesidades de los hijos y a la capacidad económica de uno y otro progenitor mantener el importe de la pensión que quedó fijado en el auto de medidas puesto que, al margen de las disquisiciones de las partes sobre los gastos reales de los hijos, el parámetro más objetivo viene determinado por el proceder de los progenitores pues no cabe duda que constante matrimonio aportaban 2.300 euros para afrontar los gastos mensuales de la familia, de los cuales 1.450 procedían de la aportación del padre, precisamente porque también eran mayores sus ingresos. Hay que tener en cuenta que en esos gastos estaban incluidos, cuando menos, los correspondientes a alimentación y vivienda (con suministros) del Sr. Leon , que ahora habrá de asumir por su cuenta, sin olvidar que el art- 233-20.7 CCCat . establece que la atribución del uso de la vivienda si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario del uso, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de alimentos de los hijos (y de la prestación compensatoria que eventualmente merite el otro cónyuge).
La capacidad económica de la madre se ha visto considerablemente mermada como consecuencia del despido laboral, percibiendo ahora 1.200 euros al mes por desempleo, durante dos años, pero como después veremos los documentos aportados durante la sustanciación del recurso acreditan que ha percibido una indemnización de 62.669,15 euros por despido improcedente, y la prestación compensatoria a cargo del esposo contrarresta el desequilibrio económico producido por la ruptura del matrimonio, sin que por otro lado se aprecien razones que justifiquen la imposición al Sr. Leon de una contribución superior a la que de común acuerdo venían efectuando ambos progenitores, debiendo incidir en que esa contribución incluía su propio sustento y necesidad de vivienda, que ahora también ha de asumir, con los mismos recursos económicos, e incluso inferiores pues según manifestó en la vista los problemas económicos de la empresa han dado lugar a ajustes en las nóminas de todos los trabajadores y su salario también se ha visto rebajado, en 1.000 euros al mes, de forma que según consta en la documental aportada con su recurso de apelación durante el mes de febrero de 2014 su nómina se rebajó de 4.400 euros netos a 3.250 euros netos, habiendo precisando el Sr. Leon en la vista que ni antes ni ahora percibía pagas extras. No obstante, el documento en cuestión emitido por la empresa Gaficsa SA alude al mes de febrero de 2014 (dice 'durante', y no 'desde') y aunque también indica que dicha empresa es la que confecciona las nóminas y seguros sociales, no se ha aportado documento alguno que refleje ese concreto salario en febrero de 2014 y en los meses sucesivos, apreciándose por el contrario que los 4.400 euros netos que según ese mismo documento percibía hasta el Sr. Leon hasta febrero de 2014 no se corresponden con los 57.876,45 euros por rendimientos del trabajo que constan en su declaración de IRPF del ejercicio 2013. En cualquier caso, su capacidad económica sigue siendo elevada y le permite hacer frente a las necesidades de los hijos en la misma proporción en que lo hacía constante matrimonio, con una ligera disminución ya que también ha de atender las necesidades propias que antes quedaban integradas en los gastos familiares, por lo que procede mantener la pensión alimenticia de 400 euros al mes por hijo que venía fijada en el auto de medidas, respetando la distinta contribución a los gastos extraordinarios acordada en la sentencia de instancia (70/30%) puesto que se ajusta a la desproporción existente entre los respectivos ingresos de los progenitores y el propio apelante admite esa diferente contribución a estos gastos, aunque en proporción más favorable a sus intereses.
CUARTO.-La sentencia de primera instancia mantiene lo acordado en el auto de medidas sobre la atribución del uso del domicilio conyugal a los hijos menores y la progenitora custodia, sin más limitación temporal que la mayoría de edad de los hijos, rechazando tanto el pretendido pago de un alquiler mensual que solicita el padre como la limitación del uso a un año. En su recurso el Sr. Leon aduce que siendo el régimen más beneficioso para los hijos el de guarda compartida y no existiendo mayor necesidad de vivienda por parte de la madre, lo procedente es poner la vivienda a la venta por un precio inicial de 300.000 euros, vulnerando la sentencia el art. 233-21.1 CCCat al no haber tenido en cuenta que la madre dispone de medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. Subsidiariamente, caso de que se mantenga la custodia monoparental, muestra su absoluta disconformidad con que la única limitación temporal sea la mayoría de edad de los hijos, considerando en cambio que conforme al art. 233-20.5 ha de establecerse forzosamente una limitación temporal, solicitando que la atribución del uso se limite hasta el momento de la venta/división de la vivienda, que deberá producirse en todo caso en el plazo máximo de dos años.
Ninguna de estas dos pretensiones puede ser admitida. La primera porque la viabilidad de la guarda compartida ya ha sido descartada en los fundamentos precedentes, y la segunda porque habiendo hijos menores de edad no procede establecer ninguna limitación temporal, y así lo ha mantenido tanto el Tribunal Supremo desde la STS de 1 de abril de 2011 (unificación de doctrina) como por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al descartar la posibilidad de limitación temporal del uso de la vivienda familiar cuando existen hijos menores y el referido uso ha sido atribuido al progenitor custodio en cuya compañía quedan los hijos comunes menores de edad.
El mismo criterio hemos mantenido en esta Sala, entre otras, en nuestras sentencias de 22 de octubre y 17 de noviembre de de 2015 (nº425 y 470/2015 , respectivamente) señalando en la primera de ellas que: '... la part apel·lant té tota la raó. Això és, no és possible en el cas de l'atribució de l'úsde l'habitatge familiar a la mare i al fill o fills menors, fixar-hi una limitació temporal doncs aquesta possibilitat la llei només la preveu quan aquella atribució es fa sense que hi hagi fills menors, on expressament s'obliga a que es temporalitzi (232-20 CCCat). Altrament tant el TSJC com el TS ho han interpretat així de forma reiterada. Així i pel que fa al TS, la Sala Civil ha dictat una sentència de data 18 de maig de 2015 ( sentència número 282/2015 ) ... Per tant, aquest extrem del recurs haurà d'esser admès i deixar sense efecte la limitació temporal fixada en sentència, decidint que l'ús es perllongarà fins que la Ruth arribi a la majoria d'edat, moment en que si encara no ha arribat a tenir independència econòmica, es pugui demanar una pròrroga conforme a l'article 233-20.5 del CCCat'
Y añadíamos en la de 17-11-2015 que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 (nº 282/2015 ) analiza un supuesto en que una de las peticiones planteadas por el padre en la demanda era que la atribución de la vivienda conyugal quedara para uso del hijo menor de edad y la madre (a quien se confiaba su guarda) hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y, en todo caso, no extendiéndose más allá de tres años desde la sentencia de divorcio. La sentencia de primera instancia no aprobó dicha medida sino la propuesta por la representación de la madre, en el sentido que se atribuía el uso de la vivienda a la madre en calidad de progenitora custodio del hijo menor, sin límite temporal. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso del padre y estableció la medida según lo solicitado por éste, es decir, el uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo menor hasta el momento de la liquidación del uso de la sociedad de gananciales con un límite máximo de tres años.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación plantado por la madre, revoca la sentencia de la Audiencia en cuanto que limita el uso de la vivienda familiar, repone la sentencia del Juzgado de instancia en cuanto atribuye el uso del domicilio familiar al hijo y a su madre sin limitación alguna y añade en su parte dispositiva que. ' 5º Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.
Argumenta esta STS de 18-5-2015 que: SEGUNDO.- El recurso se estima. Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y se reitera en la posterior de 2 de junio, lo siguiente: 'Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma, los razonamientos de la sentencia, similares a los ya expuestos en otras ocasiones por esta misma Audiencia Provincial, como valora las criticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias procedentes de la misma Audiencia, es que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y particulares, como se argumenta.
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Sin duda, el interés prevalente del menor no pasa necesariamente por la liberación de la medida de uso. Se trata de un argumento simplemente especulativo que tendrá su razón de ser en algunos casos, no en todos. El interés del menor - STS 17 de junio 2013 - 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'.
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El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
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Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.
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El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).
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Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley art. 117.1 CE ).... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.
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Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, no solo se opone a lo que establece el art. 96.1 CC , sino que se dicta con manifiesto y reiterado error y en contra de la doctrina de esta Sala, incluida la sentencia de 17 de junio de 2013 , según la cual 'hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios...'.
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Nada de esto se produce en el presente caso en el que la vivienda tiene carácter familiar y no existe ninguna otra vivienda que permita dar cobertura a los intereses del hijo, salvo la que resulte de una hipotética venta de la actual y compra de una nueva que permita su alojamiento transcurridos unos años.'
Estos mismos criterios se han aplicado reiteradamente por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tanto bajo la vigencia del art. 83-2a) del Código de Familia como tras la entrada en vigor del Libro II del Código Civil de Cataluña, y obviamente, tanto en los supuestos de separación o divorcio como en los de Uniones Estables de Pareja cuando existen hijos comunes menores de edad ( STSJC de 3 de diciembre de 2009 (nº49/2009 ). A la atribución del uso de la vivienda al cónyuge custodio mientas los hijos son menores de edad, sin limitación temporal, se refiere ampliamente el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de junio de 2011 (rec. 30/2011 ), y la misma doctrina se reitera en la STSJC de 30 de noviembre de 2012 (74/2012) con cita de las SSTSJC 49/2009, de 3 de diciembre , 17/2010, de 22 de abril , 19/2011, de 4 de abril , y 67/2012, de 12 de noviembre , remarcando que cuando no concurren razones excepcionales para atribuir la vivienda al cónyuge no custodio, la limitación temporal no es procedente en tanto que los hijos continúen siendo menores de edad.
QUINTO.-La sentencia de primera instancia rechaza la procedencia de la compensación económica solicitada por la esposa al considerar que no concurren los presupuestos para su reconocimiento dado que aunque la esposa ha trabajado para la empresa del esposo lo ha hecho de forma retribuida, con la categoría de directora y percibiendo un salario de 2.704, 98 euros al mes, sin que por otro lado se haya acreditado su dedicación exclusiva al cuidado de la familia, disponiendo buena parte del tiempo de asistenta y habiendo contribuido ambos a los gastos familiares en forma desigual, con arreglo a los ingresos de cada uno.
La Sra. Ruth impugna esta pronunciamiento denunciando la infracción del art. 232-5.21 CCCat y alegando que las pruebas practicadas acreditan que la retribución percibida era insuficiente para las funciones realizadas en la empresa puesto que ambos dirigían conjuntamente la empresa pero el sueldo del Sr. Leon era un 46% superior al de ella, y además era la esposa quien llevaba el peso de la casa y de la familia, sin que la ley exija que se trate de una dedicación exclusiva, habiendo acreditado igualmente, a través de la prueba pericial económica, la diferencia patrimonial entre los cónyuges, habiendo mejorado constante matrimonio la del Sr. Leon debido a la dedicación sustancial de la esposa a la casa.
Dado que también se solicita -y ha sido reconocido en la sentencia- el derecho a percibir una prestación compensatoria por el desequilibrio patrimonial que el divorcio comporta para la esposa, proceder señalar en primer término que los arts 232-5 y 233-14 C.C .Cat se refieren a derechos económicos de naturaleza distinta, que no pueden ni deben ser confundidos. Estos preceptos dan respuesta a situaciones bien distintas en casos de ruptura conyugal, siendo también diferentes los presupuestos para la aplicación de uno y otro, lo que a su vez comporta la compatibilidad entre los derechos a que se refieren cada uno de ellos, debiendo analizar en primer término la compensación económica por razón del trabajo, porque según establece el art. 233-15 a), caso de admitirse, debe ser tenida en cuenta, junto con otros criterios, para fijar en su caso la cuantía y duración de la prestación compensatoria en el supuesto de que se reconozca este derecho.
Como su propia denominación indica el art. 232-5 contempla el derecho a la compensación económica por razón del trabajo prestado por uno de los cónyuges para la casa, o para el otro cónyuge, sin remuneración o siendo ésta insuficiente, cuando por tal circunstancia, comparando las masas de ambos cónyuges en el momento de la ruptura, se haya generado un desequilibrio patrimonial que implique un enriquecimiento injusto, mientras que el art. 233-14 CCat se refiere a la prestación compensatoria para aquél cónyuge que, como consecuencia del divorcio, vea más perjudicada su situación económica en relación a la que mantenía durante el matrimonio.
Ahora bien, el art. 232-5 C.C .Cat exige, por un lado, que el trabajo doméstico y en la crianza de los hijos haya sido 'substancialmente' mayor al del otro cónyuge y, por otro lado, la constatación de que durante la convivencia conyugal el patrimonio de uno de los cónyuges haya experimentado un sensible incremento respecto del otro, precisamente por la mayor dedicación de éste a la familia, o a la empresa familiar del cónyuge que resulta más favorecido, precisamente porque la finalidad de esta compensación es compensar patrimonios, en concreto, compensar a aquél de los dos cónyuges que no ha podido formar un patrimonio propio.
Sobre la compensación económica (antes regulada en el art. 41 CF y cuyos requisitos son plenamente extrapolables al art. 232- 5 CCCat , que ahora establece expresamente el requisito de la dedicación 'susbtancialmente' superior) la sentencia del Tribunal de Justicia de Cataluña de 16 de enero de 2012 (nº5/2012 ) recoge la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia señalando que : ' ...Tal com ha declarat aquesta Sala STSJC 30/2008, de 4 setembre ; 36/2008, de 3 novembre ; 38/2009, de 30 setembre ; 19/2010, de 21 de maig , i 44/2010, de 20 de desembre , l'acció exercitada a l'empara de l' art. 41 del Codi de família de 1998 requereix que es demostrin els fets següents:
a) que existeixi una separació judicial, divorci o nul·litat del matrimoni.
b) que un dels cònjuges hagi dut a terme durant el matrimoni una feina per a la casa o per a l'altre cònjuge no retribuïda o retribuïda de manera insuficient.
c) que la dissolució del règim econòmic matrimonial hagi generat una desigualtat patrimonial comparant les dues masses de cadascun dels cònjuges, i
d) que l'esmentada desigualtat patrimonial impliqui un enriquiment injust.
La compensació per raó de treball és un element correctiu al règim de separació de bens propi del dret civil català que intenta impedir o limitar que en cessar la convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col· lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment'.
Al fundamento y finalidad de esta compensación económica se refiere ampliamente la STSJ de Cataluña de 26-6-2012 (nº40/2012 ) recogiendo la doctrina sentada en la sentencia de 21 de marzo de 2005 , y la de 26 de marzo de 2003 , con cita de otras anteriores, en el sentido que '...la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi -de tot tipus- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col· lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment.
La Sentència de 27 de abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només pel fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l'art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos. I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l'art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l'art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot puntinjust que aquesta opció -que beneficia ambdós consorts- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5.1 del Codi de família ) res justifica que desprès l'un quedi ric, i l'altra resti pobre'.
De acuerdo con estos criterios consideramos que no han sido correctamente valoradas las circunstancias del caso puesto que las pruebas practicadas revelan sin duda alguna una contribución sensiblemente superior de la esposa en el cuidado de la casa y los hijos, como igualmente revelan el incremento patrimonial experimentado por el esposo constante matrimonio.
La recurrente hace especial hincapié en la diferencia de sus respectivos salarios pese a desempeñar iguales funciones laborales en la empresa Tecnitel SL., de donde deduce que trabajó para la esposo con retribución insuficiente El argumento entra en clara contradicción con lo que se pone de manifiesto en la sentencia del Juzgado de lo Social obrante en las actuaciones, en la que se descarta que realizara funciones de alta dirección (que sí desempeñaba el esposo, como gerente y miembro del Consejo de Administración) constatando que ella no ostentaba cargo decisorio sino que recibía órdenes y directrices del gerente, Sr. Leon , y que le rendía cuentas de los resultados obtenidos por las gestiones encomendadas.
Al margen de lo anterior, de lo que no cabe duda es de que se trató de una relación laboral totalmente regularizada desde un inicio, y que percibía un salario elevado, respondiendo la retribución desigual respecto al esposo al hecho de que desempeñaban trabajos también distintos, al igual que ocurre habitualmente en tantas otras empresas sin que ello comporte necesariamente retribución insuficiente. Y en cualquier caso, las cuestiones relativas a su categoría profesional o a su retribución deben mantenerse en el ámbito estrictamente laboral, sin que pueda servir ahora para plantear reivindicaciones que de ser ciertas deberían haberse planteado en el momento oportuno y por los cauces correspondientes.
Descartado por tanto el trabajo para el otro cónyuge con retribución insuficiente, no cabe compartir el criterio seguido en la sentencia de instancia cuando apunta que la Sra. Ruth no ha acreditado una dedicación exclusiva para la casa, que ella trabaja fuera de casa y que la mayor parte del tiempo tuvieron asistenta, contribuyendo ambos a los gastos familiares de forma desigual.
Comenzando por esta última cuestión, la contribución del esposo era superior precisamente porque también lo era lo salario, y hay que tener en cuenta que el art. 231-6 CCCat , (como antes el art. 5 del Código de Familia ) establece que la contribución de los cónyuges a los gastos familiares se efectuará en la forma que pacten, en proporción a sus ingresos, y si éstos no son suficientes, en proporción a sus patrimonios.
En cuanto a la dedicación exclusiva a la casa, el precepto no la exige, y la doctrina jurisprudencial antes expuesta señala que no es necesario que haya sido en régimen de exclusividad, por lo que el hecho de que el cónyuge trabaje también fuera de casa no es obstáculo para que surja el derecho a la compensación si se dan los requisitos para ello. Por lo demás, las pruebas practicadas no acreditan que la mayor parte del tiempo tuvieran asistenta, manifestando al respecto la Sra. Ruth que tuvo ayudas puntuales para la limpieza y la plancha, cuando ya tenía los niños, pero que de todo lo demás se encargaba ella.
En prueba de interrogatorio el Sr. Leon admitió que la madre era la cuidadora primaria de los niños y que se encargaba de la logística familiar, y en el mismo sentido lo manifestó a la psicóloga Sra. Purificacion con ocasión el informe pericial emitido en sede de medidas provisionales, señalando entonces que ambos colaboraban en la organización doméstica, pero matizando que era la madre la que llevaba el peso de la casa y de la familia, aunque él participaba activamente en la crianza y educación de los hijos. Los documentos aportados y las manifestaciones de las partes acreditan que fue ella quien con ocasión del nacimiento de Samuel (en 2004) solicitó reducción de jornada laboral para conciliar la vida familiar y laboral, y hasta que se produjo el despido en febrero de 2014 ha tenido horario flexible (aunque con la misma carga de trabajo), según manifestaron uno y otro en la vista para poder compatibilizar su jornada laboral con los horarios escolares de los niños, desprendiéndose igualmente de los documentos obrantes en autos que era la madre quien estaba al frente de la casa y de los tres hijos, y quien principalmente se encargaba de sus actividades extraescolares, cuestiones sanitarias, etc., en definitiva, de la intendencia familiar, resultando suficientemente ilustrativas las manifestaciones los hijos recogidas en el informe de la perito judicial Doña. María Inés , indicando Adelina que la convivencia antes de la separación era buena pero que el padre estaba ausente muchas veces, porque o trabajaba fuera o estaba en el sofá realizando actividades individuales, mientras que Samuel relató que tras la separación y a raíz de la convivencia con la nueva pareja su padre está comenzando a asumir tareas de la casa, lo cual le resulta sorprendente.
Por otro lado, el incremento patrimonial del Sr. Leon constante matrimonio resulta plenamente acreditado por el informe pericial del economista-auditor Sr. Maximino . Se trata de un requisito esencial para la procedencia de la compensación económica, que a su vez exige conocer de forma concreta el patrimonio inicial de cada cónyuge al tiempo de contraer matrimonio y en el momento de la ruptura, para poder así determinar en que medida se ha incrementado uno u otro durante de matrimonio, y así lo exige también el art. 232-6 al establecer las reglas de cálculo para conocer los incrementos de patrimonio de los cónyuges. En este sentido, como ya decía la STSJ de Cataluña de 27 de febrero de 2006 , reiterada por otras muchas posteriores '... als efectes de reconèixer el dret, el Tribunal haurà d'analitzar les circumstàncies personals i professionals dels cònjuges, l'espai de dedicació de cada un d'ells a les feines no retribuïdes, o, el que és el mateix al grau de pèrdua de l'oportunitat econòmica i, sobretot 'el monto de la desigualdad patrimonial mediante la comparación de las dos masas y la situación restante al momento de la ruptura de la convivencia'.,
En el presente caso efectuando la comparación dicha se evidencia la concurrencia de una clara situación de desigualdad patrimonial en favor del esposo, quien además de dos bienes inmuebles (en proindiviso con al esposa) cuenta con un importante capital mobiliario, que no sólo procede del incremento de valor y número de las acciones de la empresa Tecnitel SL sino, principalmente, de productos de ahorro e inversión, lo que pone de manifiesto la existencia de un aumento patrimonial producido a su favor, al que sin duda ha coadyuvado el trabajo constante desempeñado por la esposa para la casa y los tres hijos comunes, que le ha permitido a él dedicarse de forma plena a la empresa, que revierte a su vez en incremento de su patrimonio, a diferencia del de ella.
La carga de la prueba de la efectiva existencia del incremento patrimonial, corresponde a quien solicita el reconocimiento del derecho, sin perjuicio de que el otro cónyuge haya de aportar toda la información que se encuentra en su poder o a su disposición y de la que el otro cónyuge no dispone, siendo éste el motivo por el que en la demanda se anunciaba la aportación de informes periciales, que fueron presentados después de haber recabado toda la información y documentación necesaria, sin que quepa apreciar ninguna indefensión por parte del esposo pues ya en su contestación a la demanda se reservó el derecho a aportar informe pericial de parte o solicitar informe de perito judicial tan pronto se diera traslado del informe pericial anunciado de contrario. Y una vez aportado, no efectuó ninguna manifestación al respecto, ni antes de la fecha señalada para la vista ni al inicio de ésta. El Sr. Leon no ha aportado ninguna otra valoración alternativa ni ha contradicho la inclusión de bienes y valoración de los mismos efectuada en el informe pericial Don. Maximino , toda ella amparada en la extensa prueba documental obrante en autos.
No obstante, es preciso hacer mención a la controversia planteada en torno a la participación que el Sr. Leon ostenta en la empresa Tecnitel SL. En prueba de interrogatorio manifestó que su participación no es del 7,6% como dice el dictamen pericial sino del 2,7%, es decir, la misma que tenía en el año 2001, que es la que ha tenido siempre, desde que entró a formar parte de la empresa familiar, señalando que hay un error en el impuesto de sociedades. Sin embargo, pese a la trascendencia de este dato no ha aportado documento alguno que respalde sus afirmaciones, debiendo destacar que en el informe pericial ya se hacía constar que antes de emitirlo se le había requerido al Sr. Leon por si había habido alguna variación desde el año 2001, siendo su respuesta negativa, pero que para poder valorar las participaciones sociales que ostenta se había recabado información del Registro Mercantil y del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2013, constando en el impuesto de sociedades presentado por la sociedad en la Agencia Tributaria que el Sr. Leon tiene una participación del 7,60% (anexo 27), que es la que se ha tenido en cuenta para efectuar los cálculos.
Se trata de documentos mercantiles, cumplimentados por la propia empresa y presentados ante la AET por lo que, no habiendo acreditado en forma lo contrario, es la que debe prevalecer, y más teniendo en cuenta que se trata de datos y documentos que están a plena disposición del interesado ( art. 217-7 LEC ) por lo que en caso de haber existido algún error debería haberlo subsanado en forma y acreditarlo así ante el Juzgado.
El dictamen se ajusta debidamente a las reglas de cálculo que establece el art. 232-6 CCCat a efectos de determinar los incrementos de patrimonio de los cónyuges, resultando que una vez hechas las correspondientes valoraciones el incremento patrimonial experimentado por el Sr. Leon desde que contrajeron matrimonio en noviembre de 2001 hasta el cese de la convivencia en mayo de 2013 asciende a 186.763,23 euros, mientras que el incremento patrimonial experimentado constante matrimonio por la Sra. Ruth asciende a 27.916,81 euros. Se ha realizado también la valoración de los dos bienes inmuebles, si bien, al pertenecer a ambos por mitades indivisas no se incluyen en los cálculos finales, porque no generan ninguna diferencia patrimonial, y lo mismo sucede respecto a las cuentas bancarias de titularidad conjunta. La diferencia entre el incremento patrimonial de uno y otro asciende a 158.846,42 euros a favor del Sr. Leon y sobre este diferencial se ha aplicado un 25% siendo el resultante de 39.711,61 euros.
Esta es la cantidad que reclama la Sra. Ruth pero no puede obviarse, por un lado, que según dispone el art. 232-5.3 para determinar la cuantía de la compensación hay que tener en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, los años de convivencia y, en el caso de trabajo doméstico, si ha incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia, y por otro lado, que el 25% de la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges representa el límite máximo según establece el art. 232-5.4, salvo en aquellos casos en que el cónyuge acreedor acredite que su contribución ha sido notablemente superior, en cuyo caso la autoridad judicial puede incrementar aquella cantidad. Por tanto, con arreglo a estos criterios y teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, en especial, la duración del matrimonio (once años y medio), el hecho de que la esposa ha compatibilizado el trabajo para la casa con su actividad profesional y el incremento patrimonial de que se trata, consideramos que lo procedente no es reconocer aquél límite máximo del 25% -previsto para supuestos en que los requisitos de uno y otro orden se presentan más acusados- resultando más adecuada y ajustada a las particularidades del caso la suma de 20.000 euros por este concepto.
SEXTO.-La sentencia de primera instancia reconoce a la esposa el derecho a percibir una prestación compensatoria, por importe de 1.000 euros mensuales en tanto no vuelva a encontrar trabajo y limitada a un periodo de tres años desde la fecha de la sentencia. El Sr. Leon aduce que esta parte en ningún momento mostró conformidad con el reconocimiento de este derecho, considerando en cambio que no existe desequilibrio económico, y sólo de forma subsidiara solicitó que fuera de 100 euros al mes y por periodo máximo de un año. Añade que la sentencia infringe el art. 233-14 CCCat porque no se cumplen los requisitos para el reconocimiento del derecho, que no se ha practicado ninguna prueba que acredite el nivel de vida de que gozaba el matrimonio y que, en caso de apreciarse desequilibrio económico, no deriva del divorcio sino del despido de la Sra. Ruth , producido después de la separación matrimonial, que es el momento que debe valorarse a efectos de apreciar si existe o no desequilibrio económico, es decir, a fecha 2-5-2013, cuando ella trabajaba y percibía un salario de 2.300 euros al mes, no pudiendo tener en cuenta el posterior despido, que ya ha sido indemnizado en vía laboral. Añade que la sentencia incurre en falta de motivación al no indicar los motivos por los que aprecia el desequilibrio económico, resultando totalmente aleatoria y desproporcionada la suma de 1.000 euros, y también el periodo temporal de tres años, no habiendo tenido en cuenta la capacidad económica del padre ni el hecho de que al haber ganado ella el pleito laboral existe posibilidad de readmisión o de percepción de una indemnización de 62.669,15 euros. Solicita por tanto que no se reconozca el derecho a la prestación compensatoria y de forma subsidiaria que sea de 100 euros durante un año, tiempo suficiente para que se estabilice la situación.
No procede admitir las alegaciones del apelante cuanto rechaza la concurrencia de los requisitos para el reconocimiento de este derecho. En primer lugar, no es cierto que la sentencia de instancia incurra en falta de motivación, antes al contrario, se indican claramente las razones por las que se aprecia la existencia de desequilibrio patrimonial de la esposa como consecuencia del divorcio, y también se da respuesta a los argumentos vertidos por el esposo cuando descarta el desequilibrio ante la posibilidad de readmisión tras el despido o de percibir una sustanciosa indemnización.
En segundo lugar, es cierto que la situación personal y laboral a la que debe atenderse para analizar la procedencia y, en su caso, el quantum de la prestación compensatoria es la existente en el momento en que se produce la ruptura de la convivencia conyugal (STSJC de 8-11-2004), lo que se traduce, en realidad, en descartar cualquier modificación ulterior unilateralmente buscada por uno de los cónyuges con el fin de aparentar o crear ficticiamente un desequilibrio económico inexistente al tiempo del cese de la convivencia.
No es esta situación la que se observa en el presente caso, apreciando por el contrario la inexorable y directa relación existente entre la ruptura de la convivencia y la situación laboral y económica de la esposa. Constante matrimonio ambos cónyuges tenían trabajo estable pero las desavenencias conyugales y el hecho de que la esposa trabajaba para la empresa familiar del esposo, de la que él es gerente y miembro del Consejo de Administración, terminaron por enturbiar también la relación laboral, como ya sospechaba la Sra. Ruth en su demanda, confirmándose sus peores augurios a los tres meses de haberse dictado el auto de medidas provisionales, recibiendo la carta de despido en el mes de febrero de 2014, despido que la jurisdicción laboral ha considerado improcedente, estimando la demanda de la trabajadora y condenando a la empresa a su readmisión o a indemnizarle en la suma de 62.688,15, según sentencia de 4-11-2014 , que es firme según se desprende de los documentos obrantes en autos, habiendo procedido la empresa a la consignación de la suma indicada.
Por tanto, habiéndose producido el despido durante la tramitación del procedimiento -cuando la empresa lo ha considerado oportuno, pues ya se ha dicho que se trata de despido improcedente según sentencia firme- y siendo que la esposa en su demanda ya planteaba claramente sus temores y el desequilibrio económico que comportaría, no puede partirse como pretende el apelante de la situación existente en mayo de 2013, que no se ajusta en modo alguno a la realidad, sin que la variación respecto a ese momento pueda atribuirse a la unilateral decisión de la Sra. Ruth .
El art. 233-14 C.C .Cat. dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura, resultare más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.
Por tanto, el perjuicio o desequilibrio que justifica el reconocimiento del derecho a la prestación ha de venir determinado por el cese de la convivencia, porque su fundamento se encuentra en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges (el que resulte 'más perjudicado', según dice el precepto) a consecuencia de la crisis matrimonial, respecto a la situación o status que mantenía constante el matrimonio. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión, y siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende no es la igualación de los recursos económicos entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino paliar los efectos de la misma, tratando de reequilibrar la situación alterada por la ruptura. Se trata, en definitiva, de evitar la pérdida del nivel de vida y que se cause una situación de precariedad económica precisamente motivada por la ruptura.
En este sentido, como decía la STSJ de Cataluña de 26 de septiembre de 2006 , y reiteran otras muchas posteriores, el derecho a la pensión compensatoria surge '... en favor del cónyuge que, a raíz de la separación o del divorcio, sufra un desequilibrio que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, entendiendo que dicha pensión tiende a eliminar desequilibrios futuros y a atenuar el descenso económico que puede sufrir uno de los esposos comparando su situación constante matrimonio y aquélla en que quedará después de la separación o el divorcio'. La finalidad buscada con esta medida no es la de igualar los recursos económicos ni perpetuar el equilibrio de los cónyuges divorciados, y tampoco se trata de obtener una participación en las ganancias del otro, sino de restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, aportando la pensión compensatoria un marco que pueda hacer posible o contribuir a la readaptación'.
Aplicando estos criterios al supuesto que nos ocupa no hay duda de que el desequilibrio existe ya que el nivel de vida que mantenían los cónyuges constante matrimonio era elevado, como lo evidencian los cuantiosos gastos familiares pese a que los hijos acudían a un colegio público y a que la vivienda familiar no tiene carga hipotecaria, lo que nos sitúa claramente en un nivel superior al normal u ordinario de una familia media. La economía familiar se movía dentro de los parámetros decididos y asumidos por los cónyuges atendiendo a su estabilidad laboral y a sus respectivos ingresos, y esa situación se ha visto quebrada como consecuencia del divorcio, siendo la esposa la que se ve claramente perjudicada, tanto por la pérdida del salario como por la mayor contribución que antes asumía el esposo, debiendo ella hacer frente ahora a las mismas obligaciones económicas con una importante perdida de ingresos, sin que pueda considerarse que la indemnización recibida por el despido comporte automáticamente la desaparición del desequilibrio, no sólo por las razones que apunta la sentencia de instancia (en aquél momento la sentencia del juzgado de lo social no era firme) sino porque como bien aduce la Sra. Ruth dicha indemnización viene determinada por la irregular extinción de la relación laboral y su importe se fija en función de los años de trabajo, y como también apunta la sentencia de instancia, aunque hubiera sido readmitida su situación económica seguiría siendo peor que antes del divorcio.
Por tanto, la sentencia de primera instancia se ajusta debidamente a aquellos criterios legales y jurisprudenciales al apreciar la procedencia del reconocimiento de este derecho, y lo mismo cabe decir en cuanto a su duración atendida las perspectivas económicas previsibles de la Sra. Ruth que por su edad (45 años), buen estado de salud, formación universitaria y amplia experiencia laboral, se presentan como bien favorables a la hora de poder reincorporarse al mercado laboral.
Por el contrario, de acuerdo con las pautas que establece el art. 233-15, ponderando las circunstancias personales y económicas de ambos cónyuges, la duración de la convivencia y todas las demás circunstancias concurrentes que han quedado expuestas en los fundamentos anteriores, con especial mención a la compensación económica por razón de trabajo que le ha sido reconocida en la suma de 20.000 euros, consideramos que la cuantía de 1.000 euros mensuales resulta un tanto elevada y desproporcionada, precisando el mismo art. 233-14 que la prestación compensatoria no ha de exceder el nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, entendiendo más equitativo y ajustado fijarla en 500 euros al mes, con el mismo condicionante y la misma limitación temporal previstos en la sentencia de instancia
SÉPTIMO.- Al estimar parcialmente los respectivos recursos no procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 LEC ).
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTElos recursos de apelación planteados por la representación procesal Don. Leon y por la representación procesal de Doña. Ruth contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de los de Lleida en los autos de Divorcio nº 45/2014, y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en los siguientes extremos:
- Se mantiene el régimen de visitas paterno-filialde fines de semana alternos, pero con pernocta únicamente de sábado a domingo, recogiendo el padre a los menores el sábado por la mañana, respetando sus partidos o competiciones en caso de que estén previstos para ese día y devolviéndolos al domicilio materno el domingo a las 20,00 horas. Se mantiene igualmente la visita intersemanal, en la tarde que acuerden las partes para compatibilizarlo con las actividades extraescolares, o a falta de acuerdo, los miércoles.
-En cuanto a las vacaciones escolaresde navidad y verano se fijan por semanas alternas, y la semana santa por mitad, manteniendo en este sentido lo acordado en la sentencia de instancia.
- La pensión alimenticiade los hijos menores queda fijada en 1.200 euros mensuales a cargo del Sr. Leon , a razón de 400 euros por hijo, manteniendo las demás previsiones de la sentencia de instancia en cuanto a su actualización y forma de pago, así como la contribución a los gastos extraordinarios en la proporción del 70% el padre y 30% la madre.
-Se reconoce el derecho de la Sra. Ruth a percibir a cargo del Sr. Leon una compensación económica por razón de trabajo de 20.000 euros,que devengará el interés legal desde la fecha de la presente resolución.
- Se mantiene la procedencia de la prestación compensatoriaacordada en primera instancia, fijando su importe en 500 euros al mes, hasta que la Sra. Ruth encuentre trabajo, con la misma limitación temporal de tres años desde la fecha de la sentencia de primera instancia.
Se ratifican el resto de pronunciamientos de la primera instancia.
No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.