Sentencia CIVIL Nº 137/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 780/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA/137/2017

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª ESTHER MARRUECOS RUMI

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En la Ciudad de Almería a 27 de marzo de 2017.

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación,Rollo nº 780/16, los autos de Modificación de medidas contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alemería, seguidos con el nº 1009/15, entre partes, de una, como parte apelante D. Pablo Jesús , representado por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz y dirigida por la Letrada Dª Eva Mª Zaragoza Martínez, y de otra, como parte apelada Dª Erica , representada por el Procurador D. Igatz Garay San Jorge y dirigido por la Letrada Dª Isabel Bonilla Moreno.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 17/05/16 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora Sra. Sánchez Cruz, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , frente a DÑA. Erica representada por el Procurador Sr. Garay San Jorge, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de la medida que fue estipulada en el convenio regulador aprobado en la Sentencia de Divorcio dictada por el Juzgado de igual clase nº Tres de esta Ciudad en fecha 18 de Febrero de 2.005, en los autos seguidos bajo el nº 1.194/04, que estableció la obligación del padre de abonar determinado importe en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija.

Y todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

TERCERO. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Pablo Jesús interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando aunque no de forma expresa el error en la apreciación de la prueba, para interesar finalmente la modificación de la pensión de alimentos de la hija común, en el sentido de reducirla a 100 € mensuales. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento instaba la modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 18 de febrero de 2005 , y se dirigió contra Erica .

Se fundamentaba la petición en que Pablo Jesús y Erica contrajeron matrimonio el 11 de noviembre de 2000, y de dicha unión nació una hija, Alicia , el NUM002 de 2001. Formularon de común acuerdo demanda de divorcio, que dio lugar al procedimiento nº 1194/2004, que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería que dictó sentencia el 18 de febrero de 2005 . En el convenio regulador aprobado, entre otras estipulaciones, se pactó una pensión de alimentos en favor de la hija de 300 € mensuales, actualizables conforme al IPC. El actor contrajo segundas nupcias con Araceli , y nacieron dos hijos, Dulce y Gloria en los años 2012 y 2015, respectivamente. Esta circunstancia había originado un cambio, en atención a los nuevos gastos de arrendamiento, y de cuidado de hijos, haciendo imposible continuar el pago de la pensión inicial. Interesaba que se redujera a 100 € mensuales. Al tiempo solicitó la Modificación provisional en los mismos términos.

Se admitió a trámite la demanda, y el Ministerio Fiscal la contestó debiendo estar al cumplimiento de los presupuestos legales y jurisprudenciales y a la prueba de los hechos.

La demandada se opuso a la pretensión inicial, reconociendo el nuevo matrimonio y el nacimiento de los hijos. Alegó que no se había producido alteración alguna de las circunstancias porque la capacidad económica de la actora había aumentado desde la fecha de la sentencia. No concurrían tampoco los requisitos legales precisos para la modificación de medidas, no siendo suficiente el nacimiento de nuevos hijos. La capacidad económica del actor había mejorado porque al tiempo de la firma del convenio estaba en desempleo, percibiendo 500 € mensuales aproximadamente. Además a esa fecha no tenía ninguna propiedad inmobiliaria. Ahora trabajaba en la empresa de su hermano y ganaba 1.404, 83 € mensuales. También trabajaba como fontanero independiente y no declaraba sus ingresos a Hacienda. Había adquirido asimismo seis propiedades inmobiliarias sin hipoteca. De otro lado, la nueva esposa era titular de dos centros de formación que habían incrementado su volumen de negocio en 2014 hasta 136.026 €. Asimismo la totalidad del importe del alquiler que tendría que abonar sería la mitad. Estimaba la procedencia del aumento de la pensión de la hija que ya tenía 14 años y se habían incrementado sus gastos. Para afrontarlos sólo contaba con 796 € mensuales y debía abonar la cuota hipotecaria de la vivienda, los seguros de vehículo, hogar y vida. Por todo ello solicitaba el aumento de la pensión a 400 € mensuales.

Posteriormente se celebró la vista oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, hasta dictarse la sentencia en la que se desestimó la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.- La cuestión controvertida en esta alzada como también lo fue en la instancia, se refiere a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 18 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería en el Procedimiento nº 1194 de 2004. En particular se solicitaba la reducción a 100 € mensuales de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común que ascendía a 300 € mensuales, actualizables conforme al IPC anual.

Para la resolución del recurso partiremos de las siguientes consideraciones: Según reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, los efectos y medidas decretadas en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( art. 91, in fine del Código Civil ), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente.

La exigencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación, máxime si aquellas fueran convenidas y responden a la libre voluntad de quien solicita su cambio.

Es lo cierto que los arts. 90 y 91 se muestran respetuosos con dichos principios, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionan su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto que afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º) Que la alteración no sea meramente coyuntural o episódica, con unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º) Que el cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias ( SS.A.P. de Asturias, Sección 7ª de 24 de enero de 2014 ROJ 163/2014 ; A.P. de Madrid, Sección 22 de 8 de abril de 2014 ROJ 5005/2014 ; A.P. de Jaén, Sección 3ª de 30 de enero 2014 ROJ 52/2014; A.P. de Málaga de 30 de diciembre de 2013 ROJ 3890/2013 ).

Pues bien, en este caso la particularidad se aprecia en los motivos en los que se fundamenta la modificación, a saber, que Pablo Jesús después del dictado de la sentencia de divorcio formó una segunda pareja de la que nacieron dos nuevos hijos, Dulce y Gloria en los años 2012 y 2013.

'La sentencia de 30 de abril de 2013 , que reproduce las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre de 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por si sólo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es suficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, 'no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artº 39 de la C.E , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante' ( S.T.S 1 de febrero de 2017 ROJ 320/2017 ) en el mismo sentido la S.T.S 30 de abril de 2013 ROJ 2081/2013 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

TERCERO.- Se ha practicado una amplia prueba documental, aportada con los escritos de alegaciones y en la vista oral. También declararon ambas partes en el acto del Juicio, y la juzgadora las valoró conjuntamente, concluyendo conforme a la sana crítica con la desestimación de la demanda. Las circunstancias personales de Pablo Jesús las reconoció la demandada, pero la discrepancia incide en la alteración de la situación económica de aquel. Para empezar diremos que la sentencia de divorcio aprobó el convenio regulador de 26 de noviembre de 2004. Por tanto las estipulaciones del mismo se adoptaron de común acuerdo por ambos cónyuges.

En aquellos momentos el actor estaba en situación de desempleo, y como se desprende del extracto de movimientos bancarios aportado por la demandada, durante el año 2004 cobraba una prestación por desempleo de 500, 94 € mensuales. A la fecha de interposición de la demanda el Sr. Pablo Jesús trabaja en una empresa de su hermano, DIRECCION002 , S.L, en la que percibe una nómina mensual que oscila entre los 1.064, 80 € y los 1.088, 22 €. En la Declaración de la renta de 2012 tuvo unos ingresos que ascendieron a 13.893, 81 €; en 2013 19.363, 36 €; en 2014, 16.754, 49 €.

Ahora bien, estos no son los únicos ingresos que percibe el actor, que ya en 2016 se han visto incrementados hasta 1.200€ mensuales aproximadamente. Como reconoció en la vista de la Medidas Provisionales, Pablo Jesús hacía trabajos particulares, puesto que es fontanero, y de hecho se anuncia como tal en internet. Además también allí declaró la testigo Eugenia , quien aseguró que había prestado servicios a familiares suyos por la tarde noche, cobrando por ello. Así se destaca en el Auto de Medidas Provisionales de 30 de septiembre de 2015, dictado en este procedimiento.

De otro lado, y también con posterioridad a la sentencia de divorcio, Pablo Jesús ha adquirido la propiedad de varias fincas. Algunas de ellas han sido por herencia, compartiendo el 33, 33 % de la nuda propiedad con sus hermanos y el usufructo con su madre, como es el caso de la rústica NUM003 y la NUM004 de DIRECCION003 ; o la urbana de DIRECCION004 nº NUM005 con el 100% de pleno dominio; o la urbana nº NUM006 del mismo lugar en idéntico porcentaje. Pero no lo es menos que también adquirió por compraventa otra finca, como la rústica NUM007 de DIRECCION005 , y también el 33, 33 % de la nuda propiedad de otra por compraventa, todas ellas están libres de gravámenes, lo que significa que el precio está íntegramente satisfecho.

De otro lado, la nueva esposa, Araceli es socia administradora de dos academias de formación, Indalestudios S.L con dos centros de trabajo en plena expansión, pues en 2014 tuvo una cifra de negocios de 136.026, 25 €, sin perjuicio de que efectivamente en el ámbito de la misma habría que descontar las cantidades correspondientes: impuestos sobre sociedades, 390, 81 €; reserva legal, 114, 25 € y reserva voluntaria, 1.028, 21 €. Ello aunque mensualmente la Sra. Araceli percibe una nómina de 628, 03 €.

Es evidente que también el actor, como no puede ser de otro modo tiene que afrontar una serie de gastos periódicos, como la renta por el arrendamiento de su vivienda que asciende a 480, 00 € mensuales, que según indicó en el Juicio Oral la paga él, y su esposa afronta los gastos de guardería y colegio de sus hijas, que por ello no pudo concretarlos. Pero desde luego el montante de los gastos y los ingresos que percibe son suficientes para afrontar el pago de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio, pues sin duda han mejorado desde aquella fecha. No ocurre lo propio con la demandada, que ha empeorado su situación desde la sentencia inicial. Así en 2015 trabajaba como empleada en el Centro de jardinería DIRECCION006 , percibiendo una nómina mensual de 796, 58 €. Tenía que abonar un préstamo hipotecario con una cuota mensual de 367, 16 €, los seguros de automovil, de hogar y de vida por importes de, 170, 30 €; 258, 40 € y 141, 41 € respectivamente. Aparte el IBI anual por una cantidad de 291, 54 €. Con posterioridad quedó desempleada, aunque se le reconoció un periodo desde el 1 de enero de 2016 al 30 de agosto de 2016, debiendo afrontar el pago de una deuda tributaria que asciende a 1.369, 57 € en total. A pesar de ello también tiene otros ingresos por el alquiler de un local y una vivienda, de 150 € y 200 € mensuales respectivamente.

A la vista de todo lo expuesto podemos concluir que las pruebas se han valorado correctamente, y no consta acreditado que el actor haya empeorado su situación económica respecto a la fecha de la sentencia de divorcio, hasta el punto de reducir la cuantía de la pensión alimenticia de su hija mayor, Alicia . Al contrario, podría decirse que los gastos de la hija, que cuenta con 15 años han debido incrementarse como dijo su madre en la vista oral. Por ello se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, dada la naturaleza de las cuestiones que se suscitan ( artº 398 de la Lec ).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 1009 de 2015 , confirmamos la resolución sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.