Sentencia CIVIL Nº 137/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 32/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00137/2017

N102 50

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

MJG

N.I.G.1305 3 41 1 2016 0000249

ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML .GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000091 /2016

Recurrente: Violeta

Procurador: GEMA MARIA APARICIO TORRES

Abogado: ELIS A MUÑOZ RUIZ DE LA CUESTA

MINISTERIO FISCAL

Recurr ido: Procurador: Abogado:

SENTENCIA Nº137

Iltm os. Sres.

Pres identa:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magi strados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MONICA CESPEDES CANO

CIUDAD REAL, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000091 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2017, en los que aparece como parte apelante, Violeta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.GEMA MARIA APARICIO TORRES, asistido por el Abogado D. ELISA MUÑOZ RUIZ DE LA CUESTA, y como parte apelada se dio por precluido el trámite de contestar, con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre FAMILIA GUARDA CUSTODIA ALIMENTOS MENOR, siendo el Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 30 de septiembre de 2016 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Violeta frente a D. Jose Carlos y, en consecuencia: 1.- Otorgo lapatria potestaddel menor, Alexis , a ambos progenitores. 2.- Se atribuye laguarda y custodiadel hijo menor a la madre. 3.- En cuanto a lapensión de alimentos, se fija la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES, que deberá abonar el padre, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la actora, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. REQUIÉRASE a tales efectos a la demandante para que en el plazo de cinco días designe la cuenta corriente en la que deban efectuarse los ingresos. 4.- En cuanto a losgastos extraordinariosse satisfarán por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales los relativos a la educación y sanidad no cubiertos por el sistema público y otros análogos. 5.- Finalmente, en cuanto alrégimen de visitas y comunicación, el padre podrá visitar y tener en su compañía a su hijo en domingos alternos desde las 12'00 a las 14'00 horas durante los tres primeros meses, siempre en presencia de la madre o el familiar materno que ésta designe. Pasado este tiempo y durante los seis meses siguientes, el padre podrá visitar y tener en compañía a su hijo en fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 11'00 a las 18'00 horas, lógicamente sin pernocta y sin presencia de la madre o familiar materno. Y, por último, pasado este segundo período de seis meses, el padre podrá visitar y tener en compañía a su hijo en fines de semana alternos desde las 17'00 horas del viernes hasta las 20'00 horas del domingo con pernocta. Los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad y de la siguiente forma: Navidad, se dividirá en dos períodos, el primero comprende desde el primer día de vacaciones a las 20'00 horas hasta las 20'00 horas del 30 de diciembre y, el segundo, desde ese mismo día y hora hasta las 20'00 horas del último día de las vacaciones; Semana Santa, también se divide en dos períodos, el primero comprende desde las 20'00 horas del primer día de vacaciones hasta las 20'00 horas del día que haga la mitad del período y, el segundo desde ese día y hora hasta las 20'00 horas del último día de las vacaciones; verano, se divide en seis períodos alternativos, comprende un primer período desde las 20'00 horas del primer día de vacaciones hasta las 20'00 horas del 30 de junio, un segundo período desde ese día y hora hasta las 20'00 horas del 15 de julio, un tercer período desde ese día y hora hasta las 20'00 horas del 31 de julio, un cuarto período desde ese día y hora hasta las 20'00 horas del 15 de agosto, un quinto período desde ese día y hora hasta las 20'00 horas del 31 de agosto y un último período desde ese día y hora hasta las 20'00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar. A falta de acuerdo, la madre elegirá el período de disfrute en años pares y el padre en los años impares. Las entregas y recogidas del menor tendrán lugar en el domicilio materno. Durante los períodos vacacionales no contará el régimen establecido para las visitas de fin de semana. Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Noti ficada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIM ERO:Por la parte demandante se presenta recurso de apelación frente a la sentencia dictada, al estar disconforme con lo acordado en relación a los tres puntos discordantes que resuelve, así en materia de la patria potestad, en materia de pensión alimenticia y en materia de visitas.

La parte demandada no contesto al recurso y el Ministerio Fiscal solicitó su desestimación.

SEGU NDO: La primera cuestión en la que incide la recurrente es la relativa a la patria potestad, solicita que se prive al padre de la misma. Entiende que existe un error en la valoración de la prueba, pues señala que lo relatado en el plenario no son simples episodios aislados sino que reflejan que el padre tiene una absoluta despreocupación respecto de su hijo, lo que justificaría esa privación.

La patria potestad es una consecuencia de la filiación y se configura como un conjunto de deberes y facultades en relación a los hijos que se recogen en el art. 154 y ss. de nuestro Código Civil , cesando por causa de muerte, emancipación o adopción del hijo, tal como establece el art. 169, pero también, siguiendo al art. 170, cuando el progenitor incumple los deberes inherentes a la misma.

Aunq ue la recurrente no lo menciona lo que plantea es un supuesto relativo a este último precepto, pues lo que viene a alegar es que el demandado desde el nacimiento del menor y especialmente desde la separación de hecho, se ha desatendido totalmente del mismo.

Pues bien, el propio comportamiento del demandado en este procedimiento parece dar la razón a la demandante sobre la inhibición en los deberes que le competen en relación a su hijo, sin embargo la privación de la patria potestad es una cuestión grave al cerrar gran parte de las posibilidades de comunicación (con pérdida de algunas las obligaciones que debería asumir) entre el progenitor y su hijo y, por tanto, puede suponer un inconveniente para restaurar situaciones de deterioro de esa comunicación, cuando realmente no se aprecia en éste momento que el mantenimiento de la patria potestad pueda suponer un perjuicio para el hijo (haría falta haber aportado una prueba más concreta al respecto, pues la misma no puede limitarse a las declaraciones de la demandante y una amiga). Es lo que señala el Juez a quo, pretendiendo en su sentencia una recomposición de lo que debería ser la normalidad en esa relación padre-hijo, estableciendo una pensión compensatoria y un régimen escalonado de visitas con las que el padre pueda empezar a cumplir, aunque sea mínimamente, con sus obligaciones, ello desde el punto de vista del bienestar del menor. Y tal decisión no existe razón para ser alterada, siendo que el propio Juez a quo ya establece la posibilidad de revisión de esta decisión, si realmente esa situación de desatención se agrava, llegando a una inhibición de obligaciones perjudicial realmente para el menor que obligue a alejar al progenitor del mismo.

El motivo del recurso, por tanto, debe ser desestimado.

TERC ERO:Como segunda cuestión objeto del recurso plantea la recurrente el tema relativo a la pensión alimenticia a favor del hijo común, entendiendo que debería fijarse en 250 € en vez de en los 150 € que se establecen en la sentencia.

La propia recurrente reconoce que nada se ha acreditado sobre las posibilidades económicas del demandado, pero señala que el padre no ha aportado cantidad alguna ni se preocupa del hijo.

El establecimiento de la pensión debe tener cierta correlación con los ingresos del obligado a ella, tal como se desprende de preceptos como el art. 146 del Código Civil , aunque también se ha señalado por nuestra jurisprudencia que cabe el establecimiento de mínimos vitales en supuestos de hijos menores de edad aunque esos mínimos no tengan esa correlación con los ingresos del obligado, así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 663/16, de 14 de noviembre se dice:

2.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

»Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.»

En nuestro caso, ante la total falta de prueba de ingresos u otros rendimientos que permitan determinar un determinado nivel económico al padre, estamos ante la fijación de ese mínimo vital que parte de las obligaciones derivadas de la filiación, imponiendo a los padres el atender las necesidades de sus hijos, incluso cuando ello implique un especial sacrificio para esos padres. Desde estos parámetros la conclusión es que no existen razones para poder subir la pensión tal como se pretende, solicitando una cantidad que estaría por encima de las que comúnmente se fijan por razón de mínimo vital, sin que en el recurso tampoco se encuentren argumentos para ello, ya que sólo se limita a señalar la falta de preocupación del padre por su hijo, siendo por ello que este motivo del recurso debe ser desestimado.

CUAR TO:En último motivo en el que incide la recurrente hace referencia al régimen de visitas. Se señala las despreocupación del padre por su hijo y a cuando vivían juntos y el hecho de que lleve más de tres años sin verlo, por lo que entiende que el periodo de adaptación que se establece es muy corto, señalando que tal régimen debería ser de domingos alternos desde las 12 hasta las 14 horas, en presencia de la madre o un familiar materno y ello hasta que muestre preocupación por su hijo y nunca antes de dos años.

El régimen establecido en la sentencia es escalonado por periodos de tiempo, con uno primero de tres meses, uno posterior más amplio de seis meses y de ahí a un régimen que podríamos denominar ordinario.

Aten diendo a lo señalado por la recurrente en cuanto que parece cierto el desinterés del demandado por su hijo, ya que ni compareció al juicio ni ha presentado escrito de oposición al recurso, parece que ese primer periodo debería ser más amplio y debe darse de forma efectiva, de tal forma que aunque se establezca un periodo ello no debe producir automáticamente el pasar al siguiente tramo si no se comprueba que realmente se ha iniciado una correcta relación con el padre que permita ampliar el régimen de visitas. Así pues se considera más oportuno ampliar el primer periodo hasta un año, aunque con posibilidad de comunicación telefónica razonable, siempre que el padre proporcione todos los medios para ello, al ser un mecanismo posiblemente menos conflictivo para intentar un acercamiento del padre para con su hijo.

QUIN TO:Dada la estimación parcial del recurso y la naturaleza de éste, no se hace especial declaración en cuanto a las costas, tal como establece el art. 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Concepción Camuñas Rey, en nombre y representación de Dª. Violeta , contra la sentencia de 30 de septiembre de 2016 , dictada en el Juzgado nº 2 de DIRECCION000 , procedimiento verbal nº 91/16, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el único particular de establecer el plazo de un año para el primer periodo del régimen de visitas, en el que también podrá el padre tener comunicación telefónica moderada con el hijo, siendo de su cargo el proporcionar los medios para ello, manteniendo el resto de la resolución; no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.