Sentencia CIVIL Nº 137/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 496/2016 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº496/2016- AUTOS Nº 332/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE DIRECCION000

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M.137/2017

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a siete de Abril de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - rollo Nº496/2016- los autos de Divorcio Contencioso nº 332/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Benita contra D. Vicente , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha tres de diciembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Sra. Procuradora Doña María Berta López Parrilla, en nombre y representación de DOÑA Benita , frente a DON Vicente , debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por los aquí litigantes, celebrado el día 30-08-1987 e inscrito en el Registro Civil de Albuñol, debiendo regirse dicho divorcio por las siguientes medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, siendo la patria potestad compartida. Estableciendose a favor del padre un régimen de visitas sin subjeción a fecha ni horario alguno y condicionado a que el menor, Vicente , se avenga a ello en la medida en que no afecte a ninguna de sus actividades.

- Se atribuye el uso exclusivo de la vivienda familiar, sita en AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION001 , a la demandante y a su hijo menor, así como el ajuar doméstico en ella existente.

- El padre contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor del menor con la cantidad de 300 euros mensuales, a ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; siendo actualizable anualmente dicha pensión según el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, así como con el 50% de los gastos extraordinarios que se originen con respecto a dicho menor; entendiéndose por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y los de educación no subvencionados por organismos públicos o privados.

- Se establece a favor de la demandante y a cargo del demandado una pensión compensatoria de 280 euros mensuales a ingresar en la cuenta designada al efecto por aquella en los 5 primeros días de cada mes. Dicha pensión se actualizará automáticamente a partir del primero de año siguiente al de la fecha de la sentencia que ponga fin a las presentes actuaciones, conforme a la variación porcentual que experimente el IPC u organismo que lo sustituya.

Todo ello, sin expresa imposición de costas del presente procedimiento.

Una vez firme la presente, comuníquese de oficio al Registro Civil en que conste el asiento del matrimonio, remitiéndose al efecto testimonio de la misma, para la anotación correspondiente '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 ,'la redacción del art. 97 CC ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina de las Audiencias Provinciales en torno, precisamente, a la que plantea la recurrente en el recurso de casación, semejante, por otra parte al resuelto por esta Sala en sentencia de 17 julio 2009. Sin embargo, esta Sala ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del art. 97 CC . Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC EDL 1889/1 son los siguientes:

a) La pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 EDJ2009/25486 y 17-7-09 EDJ2009/165898).

b) La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 :'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :'... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )').(...)'...Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación . De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función :

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Partiendo de lo anterior, en el presente caso el apelante, frente al reconocimiento por la sentencia de instancia de la situación de desequilibrio determinante del pronunciamiento de pensión compensatoria a favor de la esposa, por cuantía de 280 euros mensuales, pretende que no existe dicha situación, a pesar de reconocer que se encuentra en la administración y percepción en exclusiva de los rendimientos de un negocio de restauración en la playa de Adra. Si bien, argumentando que la base de los ingresos que tuvo el matrimonio, la constituía la explotación de un terreno agrícola; así como que los ingresos del aludido negocio de restauración son inferiores a los que se presumen en la sentencia, dado que, aunque reconoce las características del negocio, con un aforo para 100 personas en el interior, en el que se ubica comedor y cocina, y con disponibilidad de amplio espacio para mesas en el exterior, lo que demanda un apreciable número de empleados en su gestión, lo cierto, según el apelante, es que su apertura, reducida a temporada de verano, le impide la obtención de beneficios en cuantía suficiente como atender al pago de la pensión compensatoria impuesta por la sentencia apelada.

Conforme tiene repetido esta Sala, en sentencias como la de 29 de noviembre de 2004 ,'sobre la valoración de la prueba tiene dicho esta Sala en sentencias de 24 de octubre y 20 de noviembre de 200 , 8 de abril y 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo y 3 de noviembre de 2003 , que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (así citamos las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS. de 25 de septiembre de 2001 , 8 de febrero , 13 de abril y 25 de junio de 2002 , entre las más recientes)'. Atendido lo cual, la Sala no puede compartir el criterio del apelante, el cual se limita a contradecir la valoración probatoria acerca de la concurrencia del ostensible desequilibrio que resulta de la prueba con respecto a la disponibilidad de medios por parte de ambos cónyuges, por examen de la objetiva situación que se aprecia en el presente caso, en el que el esposo demandado ha cambiado de la actividad agrícola a la de hostelería, permitiendo que el terreno rústico quede bajo la explotación de un hijo del matrimonio, como mera ayuda. Lo cual es claramente demostrativo, en primer lugar, de la mayor rentabilidad de la explotación hostelera, en grado tal como para convertir en meramente accesoria, o prescindible, la rústica; y, en segundo lugar, de la ausencia de capacitación por parte de la esposa para la gestión de finca rústica, por más que sean apreciables esporádicas colaboraciones por su parte en su explotación en el pasado. Habida cuenta, además, de su deficiente estado de salud, según la documental aportada en el acto de la vista, así como de su indiscutida dedicación a la familia y al cuidado de los hijos, durante el trascurso de los 28 años de duración del matrimonio. Por todo lo cual, y ante la falta de aportación documental acerca de la contabilidad del negocio de hostelería, por parte del esposo que lo explota, de la que pudiera haberse indagado más en detalle sobre la cuantía de sus rendimientos, cuya ausencia ha de perjudicarle, en todo caso, por ser aquél en quien concurre la mayor disponibilidad a su alcance ( art. 217.7 LEC ), consideramos de justicia la desestimación del recurso interpuesto; sin perjuicio de lo que hubiera de acordarse, en ulterior procedimiento de modificación de medidas, por alteración sustancial de las circunstancias valoradas, a la vista de la liquidación de la sociedad de gananciales, tras las adjudicaciones resultantes, en función de las propiedades y explotaciones que hubieran de conformar el inventario.

SEGUNDO.-Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

TERCERO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Vicente , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos nº 332/2015, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA