Sentencia CIVIL Nº 137/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1050/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2015/0005665

Recurso de Apelación 1050/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 717/2015

APELANTE::BANKINTER SA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO::D. /Dña. Nemesio y D. /Dña. Martina

PROCURADOR D. /Dña. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 137/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 717/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón a instancia de BANKINTER SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Nemesio y D. /Dña. Martina apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D. /Dña. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/07/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón se dictó sentencia de fecha 22/07/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente

'ESTIMARla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Enriqueta Salman Alonso-Khouri, en nombre y representación de Dº Nemesio Y Dª Martina , frente a la entidad bancaria BANKINTER, S.A., y por ello: declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes, con fecha 08 de Agosto de 2.002, en todo lo referente a los pactos en divisas, así como también la nulidad parcial de los contratos de ampliación de dicho préstamo hipotecario de fechas 17 de Noviembre de 2.006 y 03 de Junio de 2.008, en lo referente a los pactos de divisas; siendo por tanto, la cantidad adeudada por los actores, el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe total prestado a los actores con las distintas ampliaciones (167.156 euros), la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses amortizados, y las comisiones pagadas, una vez que se haya convertido todo ello en euros.

Así mismo la parte demandada deberá abonar las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 9 de marzo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de marzo de 2017

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 8 de agosto de 2002 se procedió a la subrogación de 'Bankinter, S.A.' en el préstamo hipotecario que D. Nemesio y Doña Martina tenían concertado con 'Caja Postal, S.A.' (hoy 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.'). En la misma fecha, proceden a otorgar escritura pública con ampliación y novación del préstamo y regulación de amortización en divisas, entre 'Bankinter, S.A.' y los prestatarios, siendo el capital pendiente de reembolso, por la ampliación, de 10.984.956 yenes, debiendo quedar amortizado el día 8 de agosto de 2.022; llevándose a cabo la amortización en la divisa pactada inicialmente o variada por otra divisa de las cotizadas en España, a petición de la parte prestataria, al vencimiento de cada periodo de amortización (siendo la duración de cada periodo de un mes).

En la escritura de préstamo se indicó lo siguiente: 'La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación de límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida de la escritura, exonerando a Bankinter. S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo'.

Los prestatarios formularon la demanda iniciadora del presente procedimiento ante el aumento de la cuota de préstamo, debido a la apreciación del yen; interesando la nulidad parcial del préstamo hipotecario y del contrato de ampliación y novación de dicho préstamo, con respecto a los pactos referentes a las divisas; con declaración de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses amortizados y comisiones pagadas, todo ello convertido en euros.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación se refiere a la inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial.

La sentencia apelada funda la nulidad en la concurrencia de error por vicio del consentimiento ante 'la omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados , que vician el consentimiento', señalando que 'el error es excusable porque está causado por la conducta omisiva de la entidad bancaria y por tanto tiene entidad suficiente para invalidar el consentimiento, porque recae sobre un elemento esencial, como es el capital'; en el fallo declara la nulidad parcial, en lo referente a los pactos de divisas.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de noviembre de 2015 , en los siguientes términos: 'El error vicio del consentimiento se aplica sobre un elemento del contrato que no considera esencial (y por ello no da lugar a la nulidad total del contrato), sino accesorio, lo que tiene como consecuencia únicamente la nulidad parcial, la de la estipulación afectada'; posteriormente, en sentencia de 13 de febrero de 2017 , remitiéndose a otra anterior de 1 de julio de 2016, puntualiza lo siguiente: 'Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en error vicio ( sentencia 380/2016 de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además excusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con subsistencia del resto del contrato', añadiendo que 'el error debe ser sustancial y relevante en relación con la totalidad del contrato, razón por la cual, de apreciarse, la nulidad afectaría a la totalidad del contrato, pero no a unas determinadas cláusulas'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada al supuesto que nos ocupa y teniendo en cuenta que la apreciación del error, como vicio del consentimiento, afecta a cláusulas sustanciales del contrato, como son las referentes a la elección de divisa por parte de los prestatarios; no resulta viable la declaración de nulidad parcial. En consecuencia, procede la estimación del primer motivo de apelación.

TERCERO.-El segundo motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción.

A dichos efectos, hemos de remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

La relación contractual que aquí nos ocupa, no puede ser considerada nula por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones entre las partes continúan sucediéndose.

Sobre esta cuestión, se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que `la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantesÂ?. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio ', añadiendo que 'la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce `la realización de todas las obligacionesÂ? ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), `cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generóÂ? ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : Â?Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo`, y la sentencia de 20 de febrero de1928 dijo que Â?la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó`'. La citada sentencia precisa que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a dicha doctrina jurisprudencial, cabe concluir que en este caso, la acción no se encuentra caducada, puesto que el contrato de préstamo que nos ocupa se celebró el 8 de agosto de 2002, no finalizando hasta 8 de agosto de 2.022, fecha prevista para el abono de la última cuota y en la que se produce la consumación del contrato. En definitiva, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 , sobre el inicio del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, establece que el cómputo del plazo de caducidad comienza en la fecha en que se tiene conciencia del error, si éste es posterior a la consumación; si el error es anterior a la consumación, entonces, el plazo de caducidad empezará a contar a partir de la fecha de consumación. Por ello, procede la desestimación de la apelación en este punto.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso de apelación tiene por objeto la naturaleza del contrato de préstamo multidivisa y la aplicación de la Ley del Mercado de Valores.

A dichos efectos, cabe precisar que la Directiva 2004/39, de 21 de abril (denominada Directiva Mifid) fue traspuesta en el ordenamiento jurídico español por medio de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores, modificada por Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, texto refundido de la LMV. Pues bien, su art. 1, según la última modificación, se establece lo siguiente: 'La presente Ley tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de liquidación y registro de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de negociación y a los emisores de esos instrumentos, la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción'.

En principio, dicha legislación sería de aplicación a los préstamos multidivisa, como el que aquí nos ocupa, postura adoptada en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 , que define la hipoteca multidivisa como 'un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro'; en cuanto a los riesgos que este tipo de préstamo conlleva, indica que 'exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.

Ahora bien, no podemos obviar que posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-312/14 (Banif Plus Bank Zrt./Martón Lantos y Mártome Lantos), mediante sentencia de 3 de diciembre de 2015 , puntualiza que los préstamos multidivisas conllevan 'actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas', añadiendo que 'estas operaciones se limitan a las conversiones sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago)', considerando que 'Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa', esto es 'estas operaciones de cambio no están vinculadas a un servicio de inversión. Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto del contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste'. De ello resulta que la entidad no está sometida a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que se pretende prestar, previstas en el art. 19 de la Directiva 2004/39 (Directiva Mifid); no siendo de aplicación, por tanto, la Ley del Mercado de Valores.

Si bien; con respecto a la información que ha de proporcionar la entidad bancaria al cliente, la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 30 de junio de 2015 , arriba citada, remitiéndose a otra anterior de 20 de enero de 2014, indica que los 'deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1.201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar'.

Siendo, sin duda, de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (con posterioridad, mediante Real Decreto Legislativo 1/2007 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), vigente en el momento en que se celebró el contrato de préstamo, que establecía en su art. 1.2 lo siguiente: 'A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden', disponiendo en el art. 7 que 'Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Ley , aplicándose además lo previsto en las normas civiles y mercantiles y en las que regulan el comercio exterior e interior y el régimen de autorización de cada producto o servicio'; exigiendo el art.13.1.d) que los productos y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios permitan de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre 'Precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el importe de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares'.

La prueba testifical de D. Nazario , empleado de 'Bankinter', pone de manifiesto que facilitaron a los actores la información necesaria sobre las características del préstamo multidivisa, llevando a cabo diferentes simulaciones con respecto al yen, al dólar, al franco suizo y al euro, además se le expuso el histórico de cinco años anteriores sobre el comportamiento del yen; si bien, no daban ningún folleto porque la entidad no comercializó este tipo de préstamo de forma activa, sólo se concertaba si lo solicitaba expresamente el cliente, como el supuesto que nos ocupa, habiendo acudido los actores a la entidad interesándose por el préstamo multidivisa, sin ser previamente clientes de la misma. El testigo puntualizó que la entidad bancaria no daba asesoramiento al respecto, pero emite informes con estimaciones del comportamiento de la divisa a corto plazo, si bien pueden producirse apreciaciones o depreciaciones a largo plazo, que el banco no puede prever.

El testigo D. Jose Pablo , también empleado de la demandada, manifestó que los prestatarios eligieron primero el pago en yenes, posteriormente en libras esterlinas y, de nuevo, pasaron al yen. El testigo matiza que nunca se aconsejaba a los clientes a qué moneda debían cambiar.

A través del contenido de las pruebas testificales, cabe concluir que la parte actora solicitó de la demandada el contrato de préstamo objeto de litigio, sin haber mediado una oferta previa por parte de la entidad bancaria, lo que nos lleva a concluir que los prestatarios tenían conocimiento del tipo de contrato que solicitaban y de la totalidad de sus características; además, la demandada les ofreció una información clara sobre el mismo y las posibilidades de cambio y fluctuación de las divisas por las que podían optar, así como de los riesgos que asumían, como deriva del párrafo segundo del folio 69 de los autos.

QUINTO.-Ante las circunstancias y el resultado de las pruebas expuestas en el fundamento precedente, esta Sala entiende que no cabe apreciar la concurrencia de error en el consentimiento; a estos efectos, no podemos obviar que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de una conducta insidiosa, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose en sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

A la vista de los preceptos citados y de la doctrina jurisprudencial anterior y atendiendo a la valoración de la prueba, llegamos a la conclusión de la falta de concurrencia de vicio del consentimiento por error.

SEXTO.-El recurso de apelación plantea la existencia de nexo causal entre la demandada y el resultado del préstamo. A estos efectos, ya se ha indicado en el fundamento tercero, en base a las pruebas testificales, que la entidad bancaria no asesoró a los clientes ni les aconsejó este tipo de préstamo. Encontrándose fuera de toda duda que el banco no puede prever la fluctuación de las divisas a largo plazo, sin perjuicio de realizar informes, con estimaciones del comportamiento de la divisa a corto plazo, tratándose exclusivamente de meras previsiones.

SÉPTIMO.-El hecho de que los prestatarios no hayan cambiado de divisa, manteniéndose en el yen, a pesar de la apreciación sobrevenida de dicha moneda, no conlleva la confirmación de la validez del contrato. No siendo necesario abordar ampliamente este motivo de apelación, al haber estimado los referente a la inviabilidad de la nulidad parcial y la ausencia de vicio del consentimiento por error.

OCTAVO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 393 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte actora las costas procesales causadas en primera instancia, no efectuándose pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses, en representación de 'Bankinter, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón , en autos de procedimiento ordinario nº 717/2015; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Enriqueta Salman Alonso-Khouri, en representación de D. Nemesio y de Doña Martina , como actores, contra 'Bankinter, S.A.', como demandada; no procede la declaración de nulidad interesada ni la condena de la demandada.

2.- Con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas en primera instancia.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-1050-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 1050/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe