Sentencia CIVIL Nº 137/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 636/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00137/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30019 41 1 2015 0000999

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000636 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIEZA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000235 /2015

Recurrente: Juan Enrique

Procurador: ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA

Abogado: PILAR RODRIGUEZ BARBA

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA

NÚM. 137/2017

ILMOS. SRES.

DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA

DON CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, trece de marzo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio verbal en reclamación de posesión que se han seguido con el nº 235/15 del Primera Instancia nº 2 de Cieza, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante D. Juan Enrique representado por el Procurador D. Romualdo Catalá Fernández- Palencia y dirigido por la Letrada Dña Pilar Rodríguez Barba, y como demandados y en esta alzada apelados D. Emiliano y Dña Guillerma , representados por el Procurador D. Mariano Montiel Molina y dirigidos por el Letrado D. Emilio Molina Carrasco. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado con fecha 8 de marzo 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya dispositiva dice así: 'FALLO.-DESESTIMAR la demanda presentada por el Procurador Sr. Catalá Fernández de Palencia, en nombre y representación de DON Juan Enrique frente a DON Emiliano Y DOÑA Guillerma , con expresa imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación la parte demandante , dándose traslado a la demandada, que presentó el correspondiente escrito, y previo emplazamiento de las partes , fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 636/16, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha mediante providencia dictada el día 2 de febrero último.

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Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia. Invoca la interpretación errónea de los artículos 439.1º.430 431 , 444 , 446 y 1968.1º del Código Civil y error en la valoración de la prueba, formulando alegaciones en primer lugar sobre sobre la caducidad de la acción posesoria ejercitada, aludiendo al resultado de la prueba testifical y a la pericial del Sr. Cayetano , y al acta notarial de notificación y requerimiento efectuado a instancia del demandante el día 19 de mayo de 2015, a la contestación a éste por el demandado y a las fotos números 1 a 5 que aportaron en el acto de juicio. Seguidamente se refiere a la existencia de actos de despojo en la finca del actor, alegando que en este pleito la parte demandante no ha reprochado principalmente a los demandados la rotura o daños de la tubería -no así en el anterior proceso interdictal-, y que en el hecho cuarto de la demanda se recogía que los nuevos actos de despojo efectuados por los demandados en junio de 2014 eran la realización de un muro, en zanja donde discurría antes- porque fue quitada por los demandados- la tubería de riego mencionada, cuya posesión fue recuperada por sentencia dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el día 2 de diciembre de 2003, a que se refiere, en cuya ejecución intervino el perito Sr. Luis Francisco , cuyo informe es valorado erróneamente en la sentencia apelada al referirse al cumplimiento de la citada sentencia en lo que atañía a Dña Asunción y D. Cayetano , sin que realizase en la finca del demandante ningún tipo de amojonamiento, no siendo el lindero con restos de motas de piedras, sino la tubería que el demandado arrancó de la tierra para construir después sobre dicha zanja el muro de bloques en porción de terreno propiedad del demandante y de su esposa, aludiendo a la prueba pericial del Sr. Cayetano y al informe del Sr. Luis Francisco , así como a las fotografías del acta notarial citada, y a la de fecha 5 de agosto de 2002, refiriéndose también a que la tubería es del demandante, que se le reintegró la posesión del terreno de su propiedad por donde discurría ésta, y que quitarla como ha reconocido la parte demandada para construir un muro por debajo incluso de dicha tubería, es un nuevo acto de despojo, que se ha construido precisamente por donde el perito Sr. Luis Francisco dijo que se tenían que quitar las bases de la valla que en 2002 construyeron los demandados, refiriéndose también a las fotografías aportadas.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación. Alega la corrección de la sentencia apelada en cuanto aprecia la caducidad de la acción, aludiendo a que los daños de la tubería del actor no fueron realizados por los demandados, ni se realizaron en la fecha que se dice en la demanda, siendo ocasionados por causas naturales, en concreto, por escorrentías de aguas pluviales, y además constan los daños desde el mes de octubre de 2012 conforme a los documentos 2.2, 2.3 y 2.4 que aportó y en el informe pericial del Sr. Cayetano - documento 2.6-, y a que las tuberías, el ribazo y el camino se rompieron por causa ajena a los demandados y en el mes de octubre de 2012, por lo que la acción en cuanto a la reposición de las tuberías habría caducado, y en cuanto a la construcción del murete aduce que se hizo en el mes de abril de 2014, justo después de la semana santa de ese año, conforme a la prueba testifical, y que no existió despojo ni animus expoliandi, ya que con su construcción nunca pretendió delimitar su finca con la del actor, sino adoptar la solución constructiva indicada por el perito Sr. Cayetano para solucionar la situación de hecho consistente en la rotura del talud y parte del camino de su propiedad .-documentos 2.3 a y 2.5 que aportó- por motivos naturales como son los arrastres de las aguas de lluvia, marcando el Sr. Cayetano la línea por donde debía ir el murete, teniendo en cuenta las hitas que puso el perito judicial Sr. Luis Francisco , respetando la línea divisoria de posesión que quedó establecida en el anterior proceso, retranqueándose 50 cms más desde esa línea hacía la finca del demandado, zona que no era poseída por el actor, sin que exista la confusión que alega la parte demandante, ni el informe pericial de la Sra. Socorro aporte nada al proceso, argumentando sobre todo ello.

SEGUNDO.- Para la correcta delimitación de la base fáctica de la controversia que se plantea en esta alzada, ha de constarse inicialmente el antecedente que constituye el hecho admitido y corroborado por la prueba practicada, consistente en que el hoy demandante y su esposa, Sra. Celia , y la Sra. Asunción y del Sr. Cayetano promovieron juicio verbal sobre reclamación posesoria seguido contra los hoy demandados -apelados en esta alzada- que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza, con el nº186/03 , en que el día 2 de diciembre de 2003 se dictó sentencia por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de estimar la demanda, indicando en su motivación que la valla erigida por los demandados -Sres Emiliano y Guillerma - había afectado a lo que delimitaba la finca del demandante y su esposa, así como la tubería existente, y que la construcción por aquellos del camino de tierra con ubicación de postes nuevos y valla de cerramiento afecta igualmente a la pacífica posesión que de su finca venían manteniendo los Sres. Asunción y Cayetano , sin más precisiones en cuanto a los actos de despojo.

Sobre este antecedente se alega en la demanda que los actos que constituyen el despojo en que la misma se fundamenta, se produjeron en el mes de junio de 2014, mediante la ocupación de parte de la finca del demandante por el lindero oeste, volviendo los demandados no solo a romper de nuevo la tubería de riego, sino a sacarla y a arrancarla literalmente de la tierra, haciendo una zanja más ancha por donde iba la tubería, que rellenan de cemento, sobre la que han construido un muro con bloques y vallado metálico que parte de dicho muro que se encuentra dentro de la finca del actor y su esposa, invadiéndola nuevamente ocupando una franja de varios metros, colocando el vallado a modo de cierre, lo que viene a reiterarse en el recurso de apelación.

Junto a lo anterior se ha de tener en cuenta que la parte demandada, conforme a sus alegaciones, sintéticamente expresadas, no niega que efectivamente se produjesen los daños en las tuberías sitas en el ribazo divisorio de las fincas del actor y de los demandados pero sostiene que se produjeron por causas naturales y constan desde octubre de 2012, y en cuanto al muro que no existe despojo ni animus expoliandi al haber adoptado la mejor solución constructiva ante la situación de hecho de rotura del talud y parte del camino de su propiedad y que se hizo en abril de 2014.

TERCERO.-A partir de la referida delimitación, ha de valorarse el resultado de la prueba practicada en relación con los requisitos de la acción ejercitada para la recuperación de la posesión por parte de los demandantes, a que se refiere, entre otras, la sentencia de esta Sección Nº 152/ 16, de 26 abril , que señala queDe conformidad con las sentencias dictadas por ésta sección los días 14 de mayo y 1 de julio de 2010 y 13 de abril y 29 de Julio de 2011 y 14 de enero de12015 y con las de la Sección 4 de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008 , la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión que 'es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. ... Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. A tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 C.C . la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año ( art. 439.1º LEC , y 460 C.C . ). 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar.

Al respecto la sentencia apelada aprecia que la protección interdictal se ha interesado transcurrido el plazo de un año desde los hechos en que se basa la demanda, apreciación que se comparte en esta alzada, al responder a una correcta valoración de la prueba practicada, ya que, además de que no infringe lo resuelto en la citada sentencia de esta Audiencia Provincial de 2 de diciembre de 2003, pues no se refiere a actos de despojo objeto de ésta, ha de estarse a la situación existente cuando se realizaron los actos en que se basa la demanda, y la eficacia probatoria que la sentencia apelada otorga a la prueba testifical y manifestaciones del perito Sr. Cayetano se ajusta a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 376 y 348 de la L.E.Civil , sin que su resultado probatorio se contradiga por la fecha que se indica en el acta notarial de 19 de mayo de 2015, pues cuando se instó ésta habría transcurrido el plazo de un año, ni por la respuesta del demandado al requerimiento notarial, teniendo en cuenta que en todo caso se trataba de una reclamación extrajudicial, sin que quepa desconocer, que según se alega en el escrito de apelación, las fotos que se aportaron en el acto de juicio se realizaron el día 9 de junio de 2014, una vez que se marcharon las personas que trabajaban en las obras, por lo que en ningún caso, estas se produjeron a mediados de dicho mes como se afirma en la demanda.

CUARTO.- Sentando lo anterior, la sentencia apelada no aprecia la existencia de actos de despojo ni animo de expoliar que justifiquen la estimación de la demanda, lo que se ajusta al resultado de la prueba practicada, ya que al margen de las alegaciones de la parte apelante en el sentido de que la rotura de la tubería no constituye objeto principal del pleito -no así del anterior proceso interdictal-, se aporta informe del Sr Jesús Ángel de fecha 1 de marzo de 2010 que alude a la rotura de la tubería con motivo la a construcción de un camino por parte del demandado, y ha quedado acreditado por este informe y por la prueba pericial del Sr. Cayetano que se trataba de una zona de arrastre de aguas pluviales susceptibles de producir desperfectos por originar socavones y roturas de márgenes naturales, constando por el informe de éste último que delimitó el camino conforme a la figura 4 del informe del Sr. Luis Francisco , sin que deba excluirse que no quedase delimitado por este el linde Este de la parcela de los demandados mediante puntos amojonados a tal efecto, conforme informó el perito Sr. Cayetano , que manifestó que se guio por la varillas puestas en el anterior proceso judicial, retranqueándose unos 50 cms., desprendiéndose de sus respuestas que dichas varillas no se correspondían con los linderos del otro vecino, y que el demandado construyó el muro por su recomendación con la finalidad de evitar daños en caso de fuertes lluvias, por lo que ha de desestimarse la demanda, sin perjuicio de las acciones que correspondan al demandante en relación con el dominio de la parcela litigiosa que invoca.

QUINTO.-No ha lugar a verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia al apreciarse la existencia de dudas de hecho y de derecho al tiempo de la interposición de la demanda, ante la realización de obras por parte de los demandados, cuyo alcance se ha determinado mediante la prueba practicada en el procedimiento ( artículo 394 L.E.Civil ), por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto D. Juan Enrique representado por el Procurador D. Romualdo Catalá Fernández- Palencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza en autos de juicio verbal de recobrar la posesión nº 235/15, debemos revocar y revocamos la misma en su pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, acordando en su lugar no verificar especial pronunciamiento en cuanto a las mismas, confirmándola en sus restantes pronunciamiento sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.