Sentencia CIVIL Nº 137/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 110/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00137/2018
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 137/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA
En la ciudad de Ávila, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 669/2016, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO
DE APELACIÓN Nº 110/2018, entre partes, de una como recurrente Dª. Brigida , representada por el
Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO, dirigida por el Letrado D. JESÚS MARTÍN BAUTISTA, y de
otra como recurridos D. Armando , D. Arturo y Dª. Celia , representados por el Procurador D. CARLOS
LUIS SACRISTÁN CARRERO y defendidos por el Letrado D. GONZALO GALLARDO ÁLVAREZ.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando esencialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Sacristán Carrero en nombre y representación de D. Arturo , Dª. Celia y D. Armando contra Dª. Brigida , DEBO DECLARAR Y DECLARO que procede la disolución de la comunidad existente entre actores y demandada sobre el inmueble referido en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución, y, en consecuencia, que procede su venta en pública subasta, sirviendo la tasación formulada en la demanda a efectos de dicha subasta, con admisión de licitadores extraños, para el posterior reparto del precio entre los copropietarios en proporción a sus respectivos derechos o participación en los porcentajes referidos, una vez deducidos los gastos; y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución se interpuso por la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Brigida se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar, nulidad de actuaciones por quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto sostiene se encuentra mal constituida la relación jurídico-procesal habida cuenta de que, versando la litis sobre una acción de división de cosa común, debería haber sido traída al procedimiento la herencia yacente de uno de los comuneros y no los presuntos herederos del mismo a título individual, teniendo en cuenta que el caudal relicto no ha sido aún objeto de partición y, por tanto, el único derecho que ostenta u ostentan el heredero o los herederos del mismo es una cuota abstracta sin reflejo material en bienes o derechos concretos y determinados o en porciones de participación sobre los mismos. En segundo lugar, impugna la condena en costas verificada en la primera instancia por cuanto, en el escrito de contestación, no se oponía a la acción de división de cosa común caso de entender el Juzgador que la relación jurídico- procesal se hallaba correctamente constituída.



SEGUNDO.- Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los de la presente sentencia.

Los hechos objetos de la litis se contraen, en esencia, a los siguientes: El matrimonio constituido por D. Cristobal y Dña. Graciela era propietario de una finca en la que se erige una vivienda unifamiliar, sita en la localidad de Cebreros. D. Cristobal falleció el día 7 de enero de 1.993, habiendo nombrado herederos a sus cinco hijos, Rosaura , D. Armando , Dña. Brigida , D. Arturo y Dña.

Celia ., que practicaron la correspondiente partición hereditaria y liquidación de la sociedad de gananciales mediante escritura pública de 27 de diciembre d e1.994, quedando lo herederos como copropietarios del 50 % de la referida finca y, la viuda, Dña. Graciela , copropietaria del otro 50 %.

El día 8 de agosto de 2.002 falleció Dña. Rosaura , habiendo otorgado testamento abierto de fecha 3 de marzo de 1.993, el que instituyó heredera a su madre, Dña. Graciela , la cual falleció el día 22 de julio de 2.016, habiendo otorgado testamento en el que instituye como única heredera a su hija Dña. Brigida , estando dicho testamento en trámites de impugnación y nulidad.

El resto de los hermanos supérstites ejercitan acción de división de cosa común, referida a la finca anteriormente aludida, frente a Dña. Brigida que opone la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que ha de ser traída a la litis la herencia yacente de su madre, motivo que reproduce en la alzada.



TERCERO.- La cuestión es estrictamente jurídica y su solución pasa por la STS de 25 de junio de junio de 2.008, citada por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, según la cual: 'En efecto, esta Sala ha venido sosteniendo, en relación con determinados conflictos que no acaban de poder equipararse al que ahora nos ocupa, un tratamiento, inobjetable en el orden conceptual, según el cual por medio de la aceptación de la herencia (que la Sala de instancia señala haberse producido en el caso por la vía de la aceptación tácita y por parte de todos los coherederos), el heredero viene a adquirir la titularidad de un derecho hereditario abstracto, en el sentido de que la cuota que les pertenece recae sobre el global del caudal hereditario. Un derecho que la STS 17 de mayo de 1966 calificaba como 'un derecho impreciso e inalienable sobre las cosas de que se componga el caudal'. Sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia, siempre que el dominio esté verdaderamente contenido en el caudal relicto ( SSTS 3 de febrero y 27 de mayo de 1982 , 3 de junio de 1989 , 5 de marzo de 1991 , etc). Aún con mayor énfasis decía la STS 29 de diciembre de 1988 , con precedente en la de 16 de febrero de 1987 , que la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o romana ( artículos 392 y sigs. CC ), como han señalado, entre muchas otras, las SSTS 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 , etc.

Según este discurso lógico, la actio familiae erciscundae (acción de partición hereditaria) habría de ser un presupuesto necesario de la actio communi dividundo o acción de división de la cosa común, y la aplicación del artículo 1062 CC a los supuestos de división no sería automática, mediando entre ellas algunas notas diferenciales, pues, como señalaba la STS de 2 de mayo de 1964 , la acción de división compete a los comuneros ( artículo 400 CC ), en tanto que la familiae erciscundae puede ser ejercitada por los coherederos, pero también por el cónyuge supérstite, por legatarios de parte alícuota o por acreedores de la herencia, y además las operaciones divisorias han de llevarse a efecto, en la acción de división, por los propios interesados, salvo que voluntariamente se sometan a la decisión de árbitros o amigables componedores, mientas que la partición puede ser llevada a efecto por el testador ( artículo 1056 CC ), o por los contadores partidores o comisarios designados por él ( artículo 1057 CC ), o por los propios herederos ( artículo 1058 CC ), a lo que hay que añadir que tienen distinto origen y que, en general, la acción de división tiene un solo objeto, en tanto que la herencia recae sobre un universum ius compuesto del conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes al de cuius ( artículo 659 CC ). De ahí, finalmente, que algunas sentencias declaren la improcedencia de la actio communi dividundo cuando no existe un condominio, sino una comunidad hereditaria, por no haberse producido la partición del caudal hereditario. Los comuneros, ha dicho la STS de 28 de mayo de 2004 , carecen del derecho de copropiedad sobre la finca cuya división pretenden, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la cosa concreta hasta que se les haya adjudicado -si a ellos se les adjudica en todo o en parte- por la partición de la herencia y de este modo se concluye que no cabe la división de la cosa, divisible o indivisible, que no es común a varios copropietarios, sino que forma parte de una comunidad hereditaria.

Esta apreciación global no evita la constatación de que la comunidad hereditaria, como un tipo especial de comunidad, quede comprendida en el marco general de la comunidad de bienes y derechos que regula el Título III del Libro II del Código civil, pero la doctrina señala que 'tiene características propias y un principio de régimen orgánico que la erigen en una categoría jurídica intermedia entre el condominio ordinario y la persona moral ( SSTS 30 de abril de 1935 , 17 de mayo de 1963 )'. La comunidad hereditaria, decía la STS de 24 de julio de 1998 , en cuanto recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, no en cuanto referida a bienes concretos aisladamente considerados, participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, por lo que le es aplicable el artículo 397 CC , con arreglo al cual los actos dispositivos de dichos bienes, integrantes de la referida comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos.

La diferencia entre la comunidad que resulta de una sucesión hereditaria por causa de muerte y la comunidad o condominio en general, que se regula en el Título III del Libro II del Código civil, se encuentra, como ha señalado la doctrina, en que 'mientras en aquélla cada heredero, hasta que se realice la partición, sólo disfruta de una parte ideal de todos los bienes de la herencia, sin una posesión real individual que corresponde a todos, en éste disfruta de una posesión real y efectiva de la parte que le corresponde en la cosa, de la cual puede disponer, como se deduce de los artículos 399 y 394 CC ( SSTS 25 de noviembre de 1961 , 21 de marzo de 1968 , etc.).

Pues esta caracterización de la comunidad hereditaria y de la posición de los coherederos dentro de ella se ha utilizado, fundamentalmente, para negar validez o efecto a los actos de disposición realizados por coherederos, en estado de comunidad hereditaria, es decir, antes de la partición, sobre bienes del caudal relicto. Ya por considerar que el heredero sólo puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin consentimiento de todos los demás ( SSTS 4 de abril de 1905 , 26 de enero de 1906 , 30 de enero de 1909 , 18 de noviembre de 1918 , 11 de febrero de 1952 , 11 de abril de 1953 , 5 de octubre de 1963 , 30 de diciembre de 1996 , etc.) bien entender que la venta así realizada es nula por falta de poder de disposición ( SSTS 14 de octubre de 1991 , 23 de septiembre de 1993 , 31 de enero de 1994 , 25 de septiembre de 1995 , 6 de octubre de 1997 , etc.), toda vez que hasta que se efectúa la partición no adquieren los herederos la propiedad exclusiva, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 14 de mayo de 1960 , 6 de abril de 1961 , 20 de enero , 7 de junio y 14 de septiembre de 1958 , 11 de abril de 1957 , 7 de marzo de 1985 , 14 de abril y 21 de julio de 1986 , 8 de mayo de 1989 , 5 de noviembre de 1992 , 31 de enero de 1994 , etc.). Señalando otras veces que la inoponibilidad de la venta realizada por uno de los coherederos frente al coheredero al que se asignan determinados bienes no implica la invalidez de la compraventa entre vendedor y comprador ( STS 27 de mayo de 1.982 ).

Pero no siempre es posible aplicar con rigor lógico este esquema conceptual cuando, en la realidad del conflicto suscitado, los intereses en juego reclaman, para la realización de la justicia, un tratamiento más incisivo en la definición de las posiciones de las partes aún cuando menos ajustado al esquema conceptual antes indicado. Hay de ello muestras en la jurisprudencia. No sólo en cuanto que es principio hoy indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo ( SSTS 7 de junio de 1958 , en una línea que se remonta al menos a la STS de 4 de abril de 1905 , antes expuesta), sino en supuestos en los que, como el que dio lugar a la Sentencia de 27 de diciembre de 1957 , que cita como precedente la de 12 de febrero de 1904 , se trataba de la existencia de un único bien en la masa hereditaria, por lo que entiende la sentencia que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición. Y, como la comunidad hereditaria es un supuesto de comunidad de bienes, según antes se ha dicho, se considera la vigencia del artículo 394 del Código civil ...'.



CUARTO.- En el presente caso no conviene olvidar que la situación de comunidad sobre la finca en cuestión no deviene como consecuencia del fallecimiento de Dña. Graciela , madre de los litigantes, sino que con carácter previo a su fallecimiento existía una comunidad ordinaria o romana originada por el fallecimiento de D. Cristobal y la consiguiente partición y aceptación de su herencia, siendo así que dicha comunidad sigue existiendo, en las cuotas correspondientes, entre los hoy actores y quien resulte beneficiaria de la herencia de Dña. Graciela o, dicho de otra manera, que la cuota abstracta que a ésta correspondía en la referida comunidad ordinaria ha pasado a integrarse en su caudal relicto. Por tanto no existe una comunidad dimanante del fallecimiento del de cuius, en cuyo caso sí se haría preciso practicar previamente la partición de la herencia como presupuesto necesario del ejercicio de la actio conmuni dividundo y para el caso de que el bien se adjudicase proindiviso a varios herederos, sino, al contrario, se está en presencia de una comunidad romana uno de cuyos comuneros ha fallecido.

Así las cosas, no cabe apreciar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario habida cuenta de que la heredera testamentaria de la comunera fallecida (la hoy demandada) ha sido traída al procedimiento, por lo que no se ha producido ninguna merma del derecho de defensa, en cuanto que ha tenido todas las posibilidades de alegación y prueba que le confiere el ordenamiento jurídico.

A tal conclusión no es óbice el hecho de que el testamento de la comunera fallecida haya sido impugnado por las siguientes consideraciones. En primer lugar, porque si el testamento es declarado válido la única heredera testamentaria ha sido legítimamente traída al procedimiento, por lo que sería aplicable el contenido del párrafo inmediatamente anterior. Para el caso contrario, esto es, que el testamento fuere invalidado, se abrirían dos posibilidades, la primera, que no se hubiese otorgado testamento válido anterior, en cuyo caso, se abriría la sucesión intestada, resultando así que todos los herederos abintestato de Dña. Graciela son parte en el presente procedimiento, por lo que igualmente se habría constituido válidamente la relación jurídico procesal. Por último, podría ocurrir que se hubiera otorgado válidamente testamento anterior, pero a su vez, en primer lugar, no se ha acreditado que ello sea así y, en segundo lugar, tampoco se ha acreditado que en el mismo figurasen herederos o legatarios testamentarios distintos de los que conforman el círculo subjetivo ahora afectado, por lo que el motivo debe ser íntegramente desestimado, habida cuenta de que la única cuestión en litigio serán las efectivas cuotas de participación que corresponden a cada uno de los comuneros, cuestión perfectamente diferible, tal y como ha hecho acertadamente el Juzgador de Instancia, al trámite ejecución de sentencia por cuanto no atañe al efectivo ejercicio de la acción de división sino sólo a la concreción material del derecho de cada uno de los comuneros.



QUINTO.- Solución distinta merece el segundo motivo de apelación. En efecto, la parte demandada, en la instancia, en el fundamento de derecho segundo de la contestación a la demanda, se mostraba conforme en cuanto a la necesidad de la división del bien si bien entendía que no podría realizarse hasta que no se conociesen los titulares reales de la finca y la proporción de participación de cada uno de ellos, por lo que no existía una frontal oposición a la petición deducida de contrario, sino únicamente la invocación de un obstáculo procesal. A mayor abundamiento, tratándose del ejercicio de una acción de división de cosa común, en el que todos los comuneros, en relación a sus respectivas cuotas, tienen participación en aquella, se justifica la no imposición de costas procesales de la primera instancia, por lo que el recurso, en este aspecto, debe ser estimado.



SEXTO.- En materia de costas procesales, dada la parcial estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo previsto en los Arts. 398.1 y 394.1 Lec .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Brigida contra la sentencia de 17 de noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en los autos de Juicio Ordinario núm. 669/2.016, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en cuanto a la condena en costas verificada en la instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.