Sentencia CIVIL Nº 137/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 573/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00137/2018
Modelo: N1025 0 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60 Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13034 41 1 2016 0004126
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000573 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000640 /2016
Recurrente: Hermenegildo
Procurador: VICEN TE UTRERO CABANILLAS
Abogado: EUTIM IO FERNANDEZ SANCHEZ
Recurrido: Antonieta
Procurador: CRIST INA RODRIGUEZ ENANO
Abogado: IGNAC IO SORIA LOPEZ
SENT ENCIA Nº 137
ILMO . SRES.
PRESIDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En Ciudad Real, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000640 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1
de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000573 /2017,
en los que aparece como parte apelante, Hermenegildo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. VICENTE UTRERO CABANILLAS, asistido por el Abogado D. EUTIMIO FERNANDEZ SANCHEZ, y como
parte apelada, Antonieta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CRISTINA RODRIGUEZ
ENANO, asistido por el Abogado D. IGNACIO SORIA LOPEZ, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, siendo el
Magistrado/a el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 28-8-2017, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000573 /2017 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre D. Hermenegildo y Dª Antonieta , acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª. La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, si no se hubiera producido con anterioridad. 2ª. La atribución a la madre, Dª Antonieta , de la guarda y custodia de la hija menor común, Genoveva , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, con el establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, D. Hermenegildo : - fines de semana alternos, desde el viernes a las 20.00 horas, hasta las 21.00 horas del domingo, siendo recogida y entregada en el domicilio materno. - Mitad de los periodos vacacionales: Navidad, dos periodos: primer periodo, desde la salida del colegio del día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 21.00 horas, estando la menor con su madre en año par, y con su padre, en año impar; segundo periodo, desde el 30 de diciembre a las 21.00 horas hasta la entrada al colegio o instituto por la finalización de las vacaciones escolares o bien, hasta el día anterior a la entrada al colegio, a las 21.00 horas, si éste segundo periodo corresponde al progenitor paterno, lo que ocurrirá en los años pares. Semana Santa: el progenitor paterno disfrutará de la compañía de su hija desde las 17.00 horas del inicio de las vacaciones escolares, conforme calendario escolar vigente en Castilla-La Mancha, hasta las 12.00 horas del Miércoles Santo, en año par y en impar, desde ese día y hora hasta el día de comienzo de las clases escolares. Verano: los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas, correspondiéndole al padre la primera o segunda quincena de agosto rotando, de manera que los años pares será de 1 a 15 de julio y de agosto y los impares, del 16 al 31 de julio y agosto. El progenitor paterno la recogerá en el domicilio materno a las 10.00 horas del primer día y a las 21.00 horas el último. Los traslados del progenitor de que se trate con las menores, se comunicará, al otro progenitor al igual que las enfermedades, permitiendo el progenitor la visita en su domicilio del progenitor no custodio en ese momento. Las entregas y recogidas de las menores se efectuarán en el domicilio materno, como se ha indicado antes. 3ª. Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar la madre e hijos, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Ciudad Real, con el ajuar y muebles ordinarios del dicha vivienda, pudiendo el esposo, previo inventario, retirar los enseres y objetos estrictamente personales y profesionales, siempre y cuando no se hubiera producido esto con anterioridad. 4ºLa fijación de una pensión alimenticia con cargo al padre D. Hermenegildo , a favor de la menor, de 210 euros mensuales, desde la fecha de la presente resolución, en la cuenta bancaria que designe la esposa, por meses anticipados, o de cualquier modo que se acredite su abono, y vigencia desde este mismo mes, actualizable anualmente, con efectos 1 de Enero, conforme el I.P.C. o índice anual equivalente. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad por ambos progenitores. Se entenderá por gastos extraordinarios, los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, y los de educación, que no tengan la consideración de ordinarios. En relación con los restantes gastos extraordinarios, deberán ser consensuados expresa o tácitamente y en su defecto, los sufragará quien de forma unilateral haya tomado la decisión. 5º. La disolución del régimen económico matrimonial, si no se hubiera producido con anterioridad. 6º.No procede hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales. Firme que sea esta resolución comuníquese al Registro Civil Correspondiente donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes. Al notificar esta sentencia a las partes, hágaseles saber que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado y en el plazo de VEINTE DIAS, RECURSO DE APELACION del que, en su caso, conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real. '

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 24 de mayo de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIM ERO.- Cuestiona, en primer lugar, el apelante, la decisión sobre la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor, entendiendo que la Resolución Judicial vulnera lo dispuesto en el art. 92 del código civil y la doctrina jurisprudencial sentada sobre la custodia compartida desde la Sentencia de fecha de 29 de abril de 2013, señaló que la redacción del art. 92 del Código Civil 'no permite concluir que (la guarda y custodia compartida) se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Apela igualmente a lo afirmado en la STS 29 de marzo de 2016, en cuanto el interés superior de la menor como fundamento de la atribución de la guarda y custodia compartida. Apela que en el presente supuesto no se ha acreditado circunstancia que impida el establecimiento del tan referido régimen de custodia compartida. Señala así no existe mala relación entre los progenitores, ni tampoco existe mala relación del progenitor respecto de su hija, constando acreditado, por la propia declaración de la menor, que desde que el padre decidió dejar de residir en el que constituyó el domicilio familiar, el mismo ha mantenido una relación estable y fluida con su hija, no abandonando a la misma, ni desde un punto de vista afectivo, ni tampoco económico.

Señala que lejos, de lo expuesto en la Sentencia de Instancia, las circunstancias son propicias a dicha custodia compartida, en cuanto ambos progenitores cuentan con una vivienda en propiedad y una situación laboral estable.

Las razones en las que se fundamenta la Sentencia recurrida para no otorgar la custodia compartida, es la preferencia de la menor (menor de doce años, pero cercana a dicha fecha) y el hecho de que el padre es agente comercial y viaja durante la semana, así como que el hermano mayor reside con la madre, entendiendo que la no separación entre los hermanos responde al interés superior de la menor.

SEGU NDO.- Como hemos reiterado en anteriores ocasiones, no puede afirmarse que el régimen general o estandarizado sería el régimen de guarda o custodia única de los menores y que el establecimiento de la custodia compartida una excepción. Contrariamente, la doctrina jurisprudencial reiterada afirma que el contacto y estancias de un menor con ambos progenitores, cuanto más amplio sea, será más beneficioso en su desarrollo. Por ello la búsqueda del interés superior del menor determina la menor limitación y la mayor flexibilidad en el contacto con ambos progenitores.

Partiendo de dicho entendimiento la adopción de medidas de custodia compartida fueron acogidas por los Tribunales en casos concretos, y finalmente tuvo su reflejo legal en el art. 92.8 del código civil . Si el interés del menor requiere el contacto más fluido posible la custodia compartida no se ha de revelar como una forma excepcional de atribución de custodia, en el sentido de limitar su adopción para circunstancias muy extraordinarias, sino ha de entenderse como deseable y en principio, no desaconsejable, sino todo lo contrario, para el buen desarrollo y evolución de los menores de edad.

Este es el sentido de la profusión de normas autonómicas que pretendieron normalizar dicha forma de ejercicio de la custodia (Ley de igualdad en las relaciones familiares de Aragón, Código catalán de familia, ley valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven) o en su caso de la iniciativa legislativa Estatal en trámite. Y ello, igualmente, es el la filosofía que reside tras los razonamientos de la conocida Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril que textualmente afirmaba 'Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea..'. Entendimiento del que parte de la STS invocada por el apelante 579/2011, de 22 julio, en la que se afirmaba que 'el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el Art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.' Sin embargo, también es cierto, que no puede obviarse que las Resoluciones judiciales han de dictarse para un supuesto concreto y en interés de un concreto menor, o menores evaluando sus circunstancias personales y familiares propias de su entorno.

Y en este caso, si bien, no se revela ni se patentiza una falta de idoneidad del progenitor aquí apelante.

Independientemente de los argumentos subjetivos que desde la postura de la titular de la guarda o custodia se oponen, lo cierto es que la decisión en la que se fundamenta la Sentencia reside en el deseo expreso de la menor de convivir con su madre. Dicho deseo, atendida la edad y el inherente conflicto de lealtades que se produce en el momento de la separación, pudiera verse matizado, pues siempre ha de responderse al interés superior de la menor, y éste no tiene que coincidir automáticamente con lo manifestado por la misma.

Coincidimos que el mayor contacto posible con el padre redunda al interés del menor, pero igualmente lo ha de hacer el tener un contacto estable con su hermano. Cierto que se puede afirmar que la custodia compartida no priva de este contacto, pero ello unido al hecho de que el padre tiene un trabajo que le obliga a viajar, siendo complicado se haga cargo en los horarios propios de la menor; argumento este último que no es siquiera atacado por el apelante en su escrito de recurso, y que determina que, apreciando tal dificultad y teniendo en cuenta el deseo de la menor, no se entienda procedente en este supuesto concreto sino mantener la custodia materna confirmando la Sentencia de Primera Instancia.

TERC ERO.- En lo que respecta al domicilio familiar han de hacerse una serie de consideraciones. Tras una previa separación ambos progenitores fijaron domicilios separados. Una vez que deciden reanudar la convivencia, vuelven a vivir juntos en el domicilio que tras la separación había adquirido el apelante y deciden alquilar el que había adquirido la apelada, para obtener mejores ingresos.

Teniendo ambos un domicilio propio, y dadas las necesidades de vivienda del progenitor no custodio y sus ingresos, abocar al progenitor al alquiler de una vivienda, con el pago de la hipoteca del piso privativo en el que convivirá sus hijos con su expareja, y a lo que se añade las correspondientes pensiones alimenticias, supone provocar la precariedad económica del apelante, pues su salario no puede sostener el pago de la hipoteca, el alquiler de la casa, y el pago de la pensión alimenticia, so pena de afectar a las necesidades más básicas de sustento. Por el contrario, la progenitora demandada seguiría beneficiándose del alquiler de la vivienda.

Señala el recurrente que no solicita una rebaja de la pensión alimenticia de la menor, aunque apela a criterios de equidad para la atribución de la vivienda.

Obvia con dicho argumento que el art. 96 determina de forma automática, que, a falta de acuerdo entre los cónyuges, se atribuya a los hijos menores de edad, sin que proceda siquiera limitaciones temporales. Si bien tal rigorismo es doctrinalmente muy cuestionado en la actualidad, en cuanto a supuestos concretos, lo cierto es que la Jurisprudencia recuerda que dicho precepto establece la atribución de la vivienda familiar sin limitación temporal, aun si bien en ocasiones matiza dicha consecuencia en el caso de que la vivienda pueda afirmarse no sea familiar, independientemente del uso que le hayan dado los cónyuges. En este sentido, recordaba que el art. 96 CC establece -- STS 17 de octubre 2013-- que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011). Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011, aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE) .... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, no solo se opone a lo que establece el art. 96.1 CC , sino que se dicta con manifiesto y reiterado error y en contra de la doctrina de esta Sala, incluida la sentencia de 17 de junio de 2013 , según la cual 'hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios...Nada de esto se produce en el presente caso en el que la vivienda tiene carácter familiar y no existe ninguna otra vivienda que permita dar cobertura a los intereses del hijo, salvo la que resulte de una hipotética venta de la actual y compra de una nueva que permita su alojamiento transcurridos unos años.' Exponiendo la doctrina anteriormente expuesta, si bien se ratifica el rigor de la atribución a los hijos menores de edad prevista en el código civil, se matiza en supuestos de acuerdo entre los cónyuges y existencia de otra vivienda. En el presente caso, si bien en la actualidad no existe acuerdo entre la pareja que reanudó su convivencia, sí concurrió una atribución inicial, por decisión de la venta del inmueble familiar y la adquisición de inmuebles privativos por cada uno de los cónyuges. Por lo que, en sentido contrario y en el presente caso, entendemos, si cabe exceptuar el automatismo de la atribución a los hijos, ya que existe otra vivienda, y la situación que el rigorismo de la atribución, aboca al demandante, con enriquecimiento(por alquiler de su vivienda, sin pago de la hipoteca de la que disfruta) que conlleva para la demandada apelada, justifica que en este caso, se entienda ha de rehabilitarse la decisión de los cónyuges en la anterior separación de adquisición de viviendas separadas, determinando que, pese a la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, su interés queda correctamente protegido.

Por ello, en esta interpretación del art. 96, concorde con la situación de existencia de dos viviendas titularidad de cada parte, ha de determinar no proceda la atribución del domicilio privativo del apelante.

CUAR TO.- Estimándose en parte el recurso y dada la naturaleza de dicha pretensión, procede no realizar expresa declaración sobre las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Utrero Cabanillas, en nombre de D. Hermenegildo , asistido del Letrado Sr. Fernández Sánchez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Ciudad Real, en Autos de Procedimiento de Divorcio 573/17, de fecha 28 de agosto de 2017 , seguidos a su instancia contra DÑA Antonieta , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Enano y asistido del Letrado Sr. Soria López, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia SE REVOCA en parte dicha Resolución en el particular de dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio privativo sito en la calle DIRECCION000 núm.

NUM000 de Ciudad Real. Sin efectuar especial declaración en cuanto a las costas del presente recurso.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.