Sentencia CIVIL Nº 137/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 845/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0007100
Recurso de Apelación 845/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 1101/2016
APELANTE: BANKIA
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Evelio
D./Dña. María Rosario
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1101/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz a instancia de BANKIA apelante
- demandada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Evelio y Dña. María
Rosario apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE
MENESES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 20/09/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 20/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Se estima la demanda interpuesta la procuradora doña Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de don Evelio y doña María Rosario a fecha a Bankia S.A., y en consecuencia, se declara nula la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita el día 28 de mayo de 2009, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dicha orden de suscripción; con la condena a la demandada a reintegrar a la parte actora del importe de 150.000 euros más los intereses legales desde la suscripción de los contratos hasta su total satisfacción y a los actores a reintegrar la cantidad correspondiente a las rentabilidades obtenidas del producto más intereses. Se extiende la declaración de nulidad al canje por acciones o bonos convertibles, debiéndose devolver por la parte actora el paquete de acciones recibido como consecuencia de la conversión y el importe de intereses percibidos por ello, en su caso. Con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en los términos de la presente.


PRIMERO.- En la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones DON Evelio y DOÑA María Rosario , solicitaban se declare la nulidad, por error en el consentimiento, de la Orden de Suscripción de participaciones preferentes suscritas con la entidad demandada BANKIA, por valor nominal de 150.000 €.

Subsidiariamente solicitan se declare la resolución del contrato por incumplimiento grave de las obligaciones exigibles a la demandada en dicha contratación.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones, alegando la excepción de caducidad de la acción y en cuanto al fondo, sostuvo haber dado cumplimiento a las obligaciones que le eran exigibles, facilitando información suficiente sobre el producto, de manera que el adquirente conocía el producto, su naturaleza y características, así como los riesgos inherentes al mismo habiendo percibido los intereses derivados de la inversión.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada alegando como motivos de impugnación: Caducidad de la acción.

Improcedencia de la estimación de la acción principal de nulidad ejercitada por la actora.

Improcedencia de las acciones subsidiarias ejercitadas por la actora.

De la condena expresa en costas procesales para BANKIA.



SEGUNDO.- La excepción de caducidad que se reitera en esta alzada debe rechazarse tal como se hizo en la primea instancia. La discrepancia que plantea la apelante lo es respecto de la determinación del momento que debe tenerse en cuenta para el inicio del plazo de caducidad de cuatro años, para el ejercicio de la acción de anulabilidad acogida en la sentencia de primera instancia.

Para ello hemos de partir de la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto y que resume y compendia la sentencia de su sala primera de fecha 27 de julio de 2.017 (rec 362/15 ), según la cual: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente: «[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. »Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En la misma sentencia, al aplicar dicha doctrina al caso concreto allí analizado, referido también a compras de participaciones preferentes, claramente estableció que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada de la entidad bancaria, lo que respecto de BANKIA, no se discute ocurrió el 25 de mayo de 2.013, por lo que interpuesta la demanda aquí analizada, en el mes de octubre de 2.016 es claro que la acción no está caducada.



TERCERO.- No estando caducada la acción de anulabilidad ejercitada con carácter primero y principal, antes de analizar el pronunciamiento que sobre dicha acción contiene la sentencia apelada, dada la incidencia que ello tiene respecto de la acción ejercitada con carácter subsidiario, que únicamente es la de resolución contractual, hemos de traer a colación la doctrina que al respecto ha establecido el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de julio de 2.016 y 13 de septiembre de 2.017 , según la cual las consecuencias de incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, por lo que siendo ésta acción la única que se ejercita con carácter subsidiario, el ejercicio de dicha acción ha de considerarse improcedentemente ejercitada y por tanto debe rechazarse.



CUARTO.- Partiendo de las naturaleza y características de estos productos ampliamente analizado en la sentencia de primera instancia y que la Sala comparte y hace suyas sin necesidad de reiterarlas, a la hora de analizar el cumplimiento que la entidad apelante ha hecho de las obligaciones que presta como servicio de inversión, hemos de partir de la consolidad jurisprudencia del tribunal Supremo, reflejada en sentencias tales como la de de 2 0 de enero de 2.014, en la que partiendo de que nos encontramos, en la comercialización de estos productos, ante un asesoramiento en materia de inversión, a especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 , de 18 de abril de 2.014 y 12 de enero de 2015 , se trata de una obligación activa, no de mera disponibilidad, En cuanto a quien debe acreditar haberse dado cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, dicha carga le viene atribuida a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitada.

La entidad demandada sostiene que el consentimiento prestado por los demandante no fue prestado por error, por cuanto conocían las características del producto y se cumplió por su parte con las obligaciones de información impuestos en la normativa vigente en aquel momento como se constata con la documentación entregada.

No habiéndose propuesto prueba de la comercial que se relacionó con los demandantes, ni la de éstos, no cabe considerar acreditado que la información facilitada fue adecuada y suficiente en el caso presente, en cuanto se trata de facilitar una información personalizada y en función de las circunstancias personales y de todo tipo concurrentes, por lo que las consecuencias que pudieran derivarse de esa falta de prueba o dudas que pudieran existir debe soportarlas la entidad demandada, conforme establece el artículo 217 de la LEC .

En cuanto a la documentación entregada, a la que la parte demandada otorga especial incidencia, de la aportada no se desprende que la información suministrada pueda considerarse suficiente para acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, por cuanto con la aportada no se acredita que se obtuviera el fin al que debe ir dirigida la actuación de le entidad bancaria, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de la demandante conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. Se trata, en definitiva, de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades son insuficientes para evidenciar o demostrar que los demandantes eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas.



QUINTO.- A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, la entidad demanda no ha acreditado haber suministrado la información a la que venía obligada y la que afirma haber facilitado misma no puede considerarse suficiente para una persona como los demandante a quien se le suministraba, que carecía de una formación financiera acreditada y difícilmente podía llegar a comprender estos productos, en una explicación como la que se dice haber suministrado.

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimiento no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.



SEXTO.- La conclusión que cabe extraer de todo ellos es la que obtiene la sentencia de primera instancia de que concurre en el caso presente un error invalidante del consentimiento, por lo que la misma debe mantenerse en esta alzada.

Como reiteradamente señala el tribunal Supremo- v.gr. sentencia de 14 de diciembre de 2.017 (rec.

1951/2.015 ) ' En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.' Pues bien, a la vista de las circunstancias personales de los demandantes y forma en que se comercializó la operación aquí analizada, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

SÉPTIMO.- Lo indicado conlleva la desestimación del recurso, así como la imposición de las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe desestimarse también la aplicación al caso de la excepción al principio del vencimiento objetivo, que solicita la parte apelante, por cuanto ni en primera ni en esta segunda instancia se aprecia la existencia de dudas de hecho de derecho, que justifiquen la aplicación de estos criterios que en cuanto excepción a la regla general debe ser de aplicación restrictiva y de entidad suficiente para ser consideradas serias o importantes y ninguno de esos presupuestos se aprecian en el caso presente, por la Magistrada de primera instancia, ni tampoco se aprecian en ésta.

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.101/2.016, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.