Sentencia CIVIL Nº 137/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 123/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00137/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0002190
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000329 /2017
Recurrente: José
Procurador: PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ
Abogado: ISABEL GARCIA PIÑERO
Recurrido: Begoña , MINISTERIO FISCAL
Procurador: GINES GUIRADO JIMENEZ,
Abogado: ANTONIO ESPIN MARTINEZ,
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 123/2018, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso
nº 329/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, en el que ha sido parte actora,
y ahora apelante, D. José , representado por la procuradora Doña Purificación Clara Martínez Hernández,
y defendido por la letrada Doña Isabel García Piñero, y como demandada, y ahora apelada, Doña Begoña

, representada por el procurador D. Ginés Guirado Jiménez, y defendida por el letrado D. Antonio Espín
Martínez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio contencioso nº 329/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital (Familia), en fecha 27 de noviembre de 2017 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Martínez Hernández, en nombre y representación de D. José , seguido contra D.ª. Begoña , no ha lugar a modificar la pensión alimenticia establecida en su día en sentencia nº 400/11, de 8 de septiembre , dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, que a su vez revocaba parcialmente la sentencia nº 68/11, de 14 de febrero , dictada por este Juzgado, manteniéndose íntegramente lo acordado en aquella. Con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. José , teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 4 de enero de 2018, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Begoña dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 23 de enero de 2018, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 123/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 20 de febrero de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 27 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. José se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra rebajando la pensión de alimentos a la cantidad de 150 € mensuales.

Se alega, en resumen, que en el momento de la interposición de la demanda de modificación de medidas se encontraba en peor situación económica, ya que no percibía prestación de desempleo; se discrepa de lo razonado en la sentencia de instancia en cuanto al hecho de haber trabajado para el Ayuntamiento de Murcia durante 366 días; que desde el 17/5/2016 hasta enero de 2017 estuvo 8 meses sin percibir prestación por desempleo, no siendo las circunstancias las mismas que cuando se dictó sentencia por la Audiencia Provincial, en cuya fecha percibía la cantidad de 426 €; que a partir de enero de 2017 volvió a cobrar la prestación por desempleo durante 7 meses y desde julio de 2017 hasta el día de hoy ha trabajado unos 20 días; que desde la sentencia dictada por la Audiencia se ha formado constantemente; que no realiza trabajos como músico, que sí realizaba en el momento de dictarse la sentencia en el año 2011; que el apelante ha generado multitud de deudas, como se ha acreditado con la documental aportada; que ha tenido una nueva hija, teniendo nuevos gastos; que la cantidad de 250 € vulnera el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, y en igual sentido la representación procesal de Doña Begoña interesa la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas. Se indica "de la valoración en conjunto de la prueba practicada en el plenario, fundamentalmente documental obrante en autos, la parte actora no ha quedado acreditado un cambio y/o alteración sustancial, sobrevenido y permanente de las circunstancias económicas en la persona del actor que deba tenerse en cuenta para justificar la reducción de la pensión de alimentos modificada por esta última sentencia acordada a favor de la hijo, por lo que procede la desestimación íntegra de la demanda. Y ello es así, porque las circunstancias que la parte actora alega en su escrito de demanda son las mismas y fueron ya valoradas en el procedimiento de modificación de medidas que dio lugar al dictado de la sentencia nº 68/11, de 14 de febrero , dictada por este Juzgado, que redujo la pensión que inicialmente estaba fijada en 300 euros/mes en la cuantía de 180 euros/ mensuales y, posterior sentencia nº 400/11, de 8 de septiembre, dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia , que fijó la cantidad mensual de la pensión en 250 euros/mes, que es la que quiere ser reducida.

Para ello baste tener en cuenta la vida laboral del demandante, en la que se observa que cuando se rebajó la pensión de alimentos en el anterior procedimiento de modificación de medidas, el actor estaba en situación de desempleo, en la que se encontraba desde el año 2.009, habiendo permanecido en esa situación desde el año 2.009 hasta el año 2.015, año en el que de nuevo se incorpora de forma activa al mercado laboral, trabajando para el Exmo. Ayuntamiento de Murcia durante 366 días, esto es, hasta el 14/05/2.016 y, a partir de dicha fecha ha ido fluctuando sus altas y bajas en la seguridad social hasta el día de hoy. (...). Y respecto al nacimiento de su otra hija, dicho nacimiento tuvo lugar apenas dos meses después del dictado de la sentencia donde se fijó la pensión que ahora quiere rebajarse, dado que la menor nació en fecha 28/11/2.011 , sin que además dicha circunstancia acredite sin más un empeoramiento de las circunstancias económicas tenidas en cuenta para justificar una rebaja de la pensión de alimentos respecto al hijo anteriormente establecida (...).Sin que tampoco haya acreditado la parte actora, siendo su carga, cuáles son sus medios de vida reales y efectivos, que se le presuponen para subsistir y mantener su nivel de vida (...). Por todo lo expuesto, la parte actora no ha acreditado la concurrencia de ningún hecho nuevo, de suficiente entidad, relevante y persistente en el tiempo, que justifique la modificación de la pensión de alimentos interesada, siendo además que la establecida actualmente está próxima al denominado 'mínimo vital..."

TERCERO.- Se pretende en el recurso de apelación rebajar la pensión de alimentos señalada en la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2011 , para ello deberá tenerse en consideración los requisitos exigidos para la modificación de medidas y los hechos acreditados en los autos.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código Civil , conforme al cual 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes', y por ello se niega trascendencia al cambio de circunstancias que haya sido provocado directamente por el obligado a cumplir con la medida de que se trate, pues no es aceptable que el que se ha comprometido mediante convenio aprobado judicialmente a una determinada obligación pueda, unilateralmente, por el hecho de contraer nuevas obligaciones o alterar voluntariamente la situación de hecho, dejar sin efecto tales compromisos. Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse: 'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código Civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'. Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad. Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...) Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código Civil . Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC )".

Examinados los autos se aceptan todos los particulares de naturaleza fáctica que refiere la sentencia de instancia, y mencionados en el anterior fundamento de derecho, en tanto que no se consideran desvirtuados por las alegaciones formuladas. Se considera, pues, acreditado que no se ha producido una alteración sustancial en capacidad económica del apelante con posterioridad al dictado de la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2011, por esta Sección IV de la Audiencia Provincial. Y ello es, así ya que en el año 2011 el apelante ya se encontraba en una situación de desempleo prolongada, según el informe de vida laboral, no obstante por las razones que se exponen en la sentencia dictada en apelación se fijó la pensión de alimentos en la cantidad de 250 €. No se ha acreditado que con posterioridad al año 2011 la situación económica del apelante haya empeorado, constando, por el contrario, que ha trabajado, al menos, durante un período de 366 días para el Ayuntamiento de Murcia, que concluyó el 14/5/2016, y que con posterioridad ha tenido períodos de alta laboral por muy escaso tiempo, habiendo percibido la prestación por desempleo, sin que se haya acreditado que haya agotado todo el período de prestación por desempleo reconocido.

Está acreditado que el apelante el 28 de noviembre de 2011 tuvo una nueva hija, sin embargo en el presente caso este hecho carece de relevancia por el tiempo transcurrido entre aquella fecha y la de interposición de la demanda de modificación de las medidas en el año 2017, de que dimana el presente recurso, y también por el hecho de que se alude a que dicha menor está en custodia compartida, sin embargo no se ha aportado prueba alguna de las condiciones en que se desenvuelve dicho régimen, ni los gastos que le supone la nueva hija al apelante, no haciéndose mención alguna a la capacidad económica de la madre de la menor.

Se refiere por el actor que actualmente vive con su actual pareja y que vive en un piso de alquiler, sin embargo no se ha acreditado que sea su actual pareja la que hace efectivo el importe del alquiler ni que tampoco que sea su pareja la que contribuya a satisfacer las necesidades del apelante, y ello teniendo en consideración que éste no ha acreditado qué ingresos le permiten hacer frente a la satisfacción de sus necesidades y al pago de pensión de alimentos que pretende que se fije en 150 €.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Begoña .



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Purificación Clara Martínez Hernández, en nombre y representación de D. José , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 27 de noviembre de 2017, en los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 329/2017, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.