Sentencia CIVIL Nº 137/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 404/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00137/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0000012
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000011 /2017
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado:
Recurrido: Milagros
Procurador: ANA MARIA PEREZ PUEBLA
Abogado: SOLEDAD FERNANDEZ SIMON
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 137/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Rafols Pérez.
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García.
Don Juan Miguel Carreras Maraña.
En la ciudad de Palencia, a seis de abril de 2018.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario
provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia recaída en el mismo de fecha 25 de septiembre de 2017 , entre partes, como apelante BANKIA
SA, representada por el Procurador Sr. Jáñez Ramos y defendido por el Letrado Sra. Cosmea Rodriguez, y
como parte apelada Milagros , representada por el Procurador Sra. Pérez Puebla y defendida por el Letrado
Sra. Fernández Simón, siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr. José Alberto Maderuelo García .
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Milagros representada por la Procuradora de losTribunales, Dª Ana María Pérez Puebla y contra, BANKIA, representado por el Procuradora de los Tribunales, D JoaquínJañez Ramos declarándose la nulidad de pleno derecho de laadquisición por falta del consentimiento válido y/ovulneración de los derechos de los consumidores y del deber de lealtad transparencia e información, el contrato y operaciones bancarias que traen su causa en los citados contratos, incluyendo la conversión en Bonos Necesarios y Contingentes Convertibles en acciones ordinarias del BANKIA S.A. que dieron lugar a la adquisición de 1.158 participaciones preferentes de Caja España financie PREFERRED, S.A. de la emisión de 9 de mayo de 2009 Serie II , código ISIN ESO115373021 (alternativamente se se entendiera que se ha producido una novación extintiva del primer contrato, que el pronunciamiento se realice exclusivamente sobre el segundo contrato)por importe de CIENTO QUINCE MIL OCHOCIENTOS EUROS (115800 euros), en el que fue parte titular D. Jose Carlos y Dª Milagros , retrotrayendo los efectos de los contratos al momento anterior a su celebración, incluyendo la devolución de los gastos y comisiones abonadas por los actores ; restituyéndose recíprocamente las prestaciones abonadas por las partes condenando a la entidaddemandada BANKIA S.A. a estar y pasar por dicha declaración, y a devolver a la demandante la cantidad de ciento quince mil ochocientos euros (115.800 euros) entregados , como capital inicial, así como el interés legal de esta cantidad desde la fecha de sentencia; a devolver cualquier comisión o gasto abonado por la actora durante la duración de los contratos y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de los mismos.

La consecuencia de tal nulidad, es la prevista en el art 1303 del Código Civil cual es, que comoquiera que el contrato no produce efecto alguno, no crea vínculo entre las partes, o, por decirlo de otro modo, no genera verdaderas obligaciones contractuales, ninguna de las partes puede exigir la ejecución de las prestaciones estipuladas en el contrato, por ello, la restitución es consecuencia lógica de la nulidad. En virtud del precepto citado, se trata de conseguir que las partes de un contrato nulo vuelvan a tener la misma situación patrimonial que tenían antes de celebrarlo ( STS de 15-4-2009 , 28-9-1996 , 26-7-2000 ), evitando así el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SSTS de 24-2- 1992 y 30-12-1996 ); si el contrato ha entrado en fase de ejecución, debe volverse a la situación primitiva, bien porque el contrato nulo nunca debió ejecutarse -supuesto de nulidad absoluta -, bien como consecuencia de la retroacción -si se trata de anulabilidad -, debiendo las partes contratantes devolverse lo que hubieran recibido por razón del contrato ( SSTS de 7-10-1957 , 23 -10-973).

Dicha nulidad que conllevará la retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente a la celebración de los mismos, procediendo como consecuencia de la declaración de esta nulidad, el reintegro a los actores la cantidad de 1185.800 euros más, el interés legal devengado desde la fecha de contratación del producto y el abono de las comisiones practicadas y la restitución a la entidad demandada de los intereses abonados, cantidades que devengarán, asimismo, el interés legal del dinero, hasta su efectiva devolución pues, no otra cosa significa la expresión las cosas que han sido materia del contrato con sus frutos, en tanto éstos se devengan desde el momento mismo de la celebración contractual ( SAP de Palencia de 30 de septiembre de 2014 ). Igualmente la parte demandante deberá abonar a la actora los intereses que le correspondan de los intereses percibidos indebidamente.

Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.

2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución en cuanto no contradigan los que ahora se dictan.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Dª Milagros interpuso demanda contra Bankia SA, en la que tras exponer que junto con su marido D. Jose Carlos , hoy día fallecido, suscribieron 1.158 participaciones preferentes por importe de 115.800 euros de Caja España Financie Prefeerred SA, emisión de 9 de mayo de 2009 Serie II SA, pedían que se dictara sentencia que declare: 1º) la nulidad del contrato de suscripción/orden de compra de las participaciones preferentes y demás contratos ligados a la misma por ausencia de consentimiento ; Alternativamente si se entendiera que se ha producido una novación extintiva del primer contrato celebrado en 2004, que el pronunciamiento de nulidad se realice exclusivamente sobre el segundo suscrito el 22 de mayo 2009.

2º) subsidiariamente la anulabilidad de los contratos por error en consentimiento por falta de información; 3º) subsidiariamente que se declare la resolución del contrato de suscripción de las participaciones preferentes y demás contratos ligados por responsabilidad contractual contra dicho banco por falta de lealtad e información suficiente y que se condene a Bankia SA a devolver a la actora el principal de nominal invertido, 115.800 euros y cualquier gasto o comisión abonados y el importe del interés legal aplicable desde que se realizó la inversión hasta que se dicte sentencia, con deducción en su caso de las sumas pagadas por la demandada a los actores en concepto de rendimientos o cupones durante el período, con intereses legales de estas cantidades desde su recepción hasta la fecha de la sentencia, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha liquidación y al pago de las costas procesales.

El banco alegó caducidad de la acción de nulidad únicamente en relación con la adquisición de las Participaciones Preferentes suscritas el 22 de mayo de 2009, mediante canje de la serie I a la serie II, y en general se ha opuesto a las acciones ejercitadas, mientras que la sentencia de primera instancia ha estimado la acción de nulidad radical del contrato de suscripción de las 1.158 Participaciones Preferentes, por importe de 115.800 euros de Caja España Financie Prefeerred SA, emisión de 9 de mayo de 2009 Serie II SA, así como de los demás contratos y operaciones bancarias que traen causa del citado contrato y ha condenado a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, retrotrayendo los efectos al momento inmediato anterior a su celebración y el reintegro a la actora de los 115.800 euros, mas el interés legal devengado desde la fecha de la contratación del producto, el abono de las comisiones practicadas con restitución a la entidad demandada de los intereses abonados, cantidades que devengarán el interés legal del dinero, hasta su efectiva devolución, debiendo la actora abonar a Bankia SA, los intereses legales por las cantidades percibidas por rendimientos, con imposición de costas a la demandada, fallo con el que está conforme la demandante.



SEGUNDO .- Recurre el banco demandado la resolución que le ha sido adversa a sus intereses y reproduce en la alzada la alegación de caducidad de la acción que sin éxito adujo en la instancia, por entender inaplicable lo dispuesto en el art. 1301 del CC , respecto de la adquisición de las participaciones preferentes suscritas el día 22 de mayo de 2009, mediante canje de la serie I a la serie II, ya que la acción de nulidad estaría caducada alegación que sostiene afirmando que nos hallamos ante un caso de consentimiento prestado de forma válida pero equivocada, que según establece el art.1254 del CC ' el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio, siendo nulo , el contrato cuando no reúna los requisitos del art.1261 del CC , por carecer de consentimiento, objeto o causa y la acción para pedir la nulidad tiene un plazo de caducidad de 4 años, y, teniendo en cuenta, que el último pago de rendimientos por las Participaciones Preferentes fue el 10 de abril de 2012, es en ese momento cuando la actora debió percibirse del error que alega y en su opinión es a partir de dicho momento, el 7 o el 10 de julio de 2012 cuando comenzó a contar el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulabilidad plazo que habría finalizado el 7 o el 10 de julio de 2016, y por eso la acción de nulidad sobre la base de un hipotético vicio de consentimiento, al momento de interponer la demanda registrada el 30 de diciembre de 2016, estaría caducada.

La juez a quo rechazó tal argumentación y estimó la acción de nulidad radical de pleno derecho por ausencia total de consentimiento por falta de información necesaria al inversor.



TERCERO .- Esta Audiencia Provincial en la Sentencia nº 110/13 de 14 de julio de 2013, en relación con la caducidad de la acción ha declarado ' Es muy repetida la doctrina jurisprudencial que diferencia la nulidad radical o absoluta, de la anulabilidad, advirtiendo que la primera diferencia fundamental de tal distinción es que mientras que el ejercicio de la acción de anulabilidad está sujeto para su ejercicio a un plazo de 4 años, tal plazo no afecta a la acción de nulidad radical, en razón a que mientras que en el supuesto de anulabilidad el contrato anulable existe y produce plenos efectos jurídicos hasta que se declara su nulidad, el contrato nulo de pleno derecho nunca puede considerarse que haya existido y no está sujeto ni a confirmación ni a prescripción, siendo la diferencia fundamental a tener en cuenta para la declaración de una u otra, las causas determinantes de ello. Causas de nulidad absoluta son la inexistencia de los elementos contractuales de consentimiento y causa y la contravención de normas imperativas, mientras que las causas de anulación o anulabilidad se contemplan en el art. 1301 del Código Civil . En el escrito de demanda se hizo alegación de la existencia de vicio en el consentimiento, en concreto de error, que sólo puede ser determinante de la anulabilidad contractual, y esta Sala se ha pronunciado con anterioridad afirmando que se está cuando se alega error en el consentimiento se está ante una situación de anulabilidad y no de nulidad radical. Los argumentos expuestos en el escrito de demanda se refieren a la existencia de error en el consentimiento por parte de la actora por falta de conocimiento de lo que firmaban y sus consecuencias negativas aceptando el producto ofertado por el banco, sin conocimiento suficiente de su significado y en razón a la falta de cumplimiento de las obligaciones que al respecto de la información que debía prestar el banco que afectaban a la contraparte, más esto último sólo puede dar lugar a la anulabilidad contractual.

Es constante la doctrina jurisprudencial que dice que la nulidad absoluta o radical y en consecuencia la inexistencia de contrato se produce cuando 'no concurran los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto, y causa de la obligación que se establezca', ( art. 1261 Código Civil ). Pero los supuestos de intimidación o violencia, error , dolo, o falsedad de la causa, supuestos a los que se refiere el art. 1301 del mismo cuerpo legal , sólo son motivo de anulación contractual.

El TS en STS de 12 de enero de 2015 , entre otras muchas, ha fijado como doctrina en orden al plazo de caducidad de acciones como la que nos ocupa que tratándose de relaciones contractuales complejas como con frecuencia suelen ser las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.', y en relación con el momento que permite la comprensión real de las características y riesgos de las participaciones preferentes adquiridas por la actora por medio de un consentimiento viciado al no disponer de información necesaria y suficiente que debió proporcionar el banco demandado, esta Audiencia Provincial de Palencia ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre supuestos con condiciones y características similares al examinado en el sentido de que no puede privarse de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento y a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de anulación del contrato por error o dolo, este no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento del error o dolo, que como decimos en la sentencia nº 216/17 de 28 de julio de 2017 ,' no puede considerarse como plazo de caducidad la fecha que invoca la parte demandada, coincidente con la suspensión del devengo de intereses al cliente acaecida en el mes de julio de 2012 ( en nuestro caso se alega sería, bien el 7 o el 10 de julio de 2012), puesto que como en anteriores ocasiones hemos declarado, sólo puede afirmarse el conocimiento completo de las consecuencias del contrato y, en concreto, de la pérdida efectiva y real hasta que el año 2013 se produce la compraventa obligatoria en efectivo por el Banco Financiero y de Ahorros SA (BFA), de la totalidad de las participaciones preferentes e instrumentos de deuda subordinada (inicialmente de vencimiento perpetuo) para la suscripción de acciones de la entidad Bankia SA , de nueva emisión...., resultando evidente que si a fecha de conversión en 2013, el valor de la acción convertida no hubiera generado pérdida patrimonial no se hubiera instado nulidad contractual alguna , desde ese momento la inicial inversión sobre un capital y un interés fijo se convierte en variable y conlleva riesgo de pérdidas en función de la fluctuación en el mercado de valores, situación que era desconocida por los actores al tiempo de suscribir el contrato de adquisición de participaciones preferentes que ahora se anula , y puesto que la demanda está registrada el 30 de diciembre de 2016, contados los cuatro años a partir del día 21 de mayo de 2013 (Venta a vto.1158titulos, imp.nominal 115.800, imp.efectivo 72.583,44), es llano de comprobar que la acción ejercitada no estaría caducada. Así las cosas, declarada la nulidad por anulabilidad de la Orden de Suscripción de las Participaciones Preferentes por importe de 115.800 euros de Caja España Financie Prefeerred SA, emisión de 9 de mayo de 2009 Serie II SA, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos debe afectar también al canje pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 3 de noviembre de 2016 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'. Efectivamente, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró.

El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén).

En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 dice que 'los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas'. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen es presupuesto que acarrea la nulidad del contrato dependiente que a su vez es consecuencia suyay declarada nula la adquisición de las participaciones preferentes, es evidente que todas las nuevas obligaciones de ella derivadas adolecerán de los mismos vicios que la obligación novada. Por supuesto salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar los defectos, ocurre sin embargo que para ello es preciso la concurrencia de los requisitos que impone el art. 1311 del CC y la jurisprudencia, lo que no ocurre en este caso ( SSTS 16/10/2017 ).

Tampoco hay motivo jurídico para declarar la nulidad del contrato objeto de autos, el hecho de que los actores transmitieron los títulos por canje a la entidad Unicaja, véase que la renuncia a la reclamación de acciones no sólo se produce respecto a la entidad Banco Ceiss sino también respecto a la entidad Unicaja Banco, lo que revela la relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos. Según el art. 1303 del CC , la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007 ). Por supuesto, tampoco se debe olvidar el art. 1307 del CC , según el cual siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.



CUARTO .- La desestimación del recurso da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( artículo 398 LEC ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palencia en fecha 25 de septiembre de 2017 , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 11/2017, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida e Imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso.

No tifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.