Sentencia CIVIL Nº 137/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1264/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001264/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.137/2018
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO
En Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000412/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-apelante, Dª. Delfina
representada por el Procurador D. JOSÉ ALBERTO LÓPEZ SEGOVIA y defendida por el Letrado D. CARLOS
ALBERTO TEJEDA GELABERT y de otra como demandado, D. Bartolomé , representado por el Procurador
D. JOSÉ ANTONIO NAVAS GONZÁLEZ y defendido por el Letrado D. MARIO GIL CEBRIÁN, y siendo parte
EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 15-12-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Delfina , contra Bartolomé , debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º.- Se establece un sistema de guarda y custodia paterna de los hijos menores del matrimonio. La patria potestad será ejercida de forma conjunta. Los niños deberán estar con el progenitor el día 7 de enero de 2017 para que se de inicio a la custodia monoparental paterna.

2º.- Las vacaciones de Navidad y verano (julio y agosto) se dividirán por mitad, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre. La parte a quien le corresponda elegir lo manifestará con un mes de antelación y en su defecto se entiende que opta por el primer periodo. Los días de vacaciones escolares de los meses de junio y de septiembre estarán en todo caso con la madre. Igualmente la madre tendrá en su compañía a los menores en fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas al domingo a las 20:30 horas. Las vacaciones escolares de Semana Santa serán íntegramente disfrutadas por la progenitora no estableciendo vacaciones de Fallas. Los gastos de desplazamiento de los menores serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

3º.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, Delfina abonará la cantidad de 180 euros mensuales por hijo, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de forma automática y a la fecha de la presente resolución, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todos los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán satisfechos por mitad por los progenitores; así como los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial. Se entenderán como gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico suscrito al efecto.

4º.- Cesa la obligación del señor Bartolomé de abonar el alquiler de la vivienda sita en la localidad de Valencia.

5º.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria ni indemnizacion en base el artículo 1438 del Código Civil a favor de la señora Delfina .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 19-02-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 6 de octubre de 2008 y tuvieron dos hijos, Everardo , nacido el día NUM000 .2011, y Marisol , nacida el día NUM001 .2012.

En fecha 16 de febrero de 2015 se dictó auto de medidas provisionales en autos 975/2014, con acuerdo de las partes, en el que se dispuso la custodia materna sobre los hijos comunes, con patria potestad compartida, un amplio régimen de visitas para el progenitor (una semana de jueves a lunes y en la siguiente de jueves a viernes y mitad de vacaciones), una pensión de alimentos de 500 € mensuales por hijo, asunción por el progenitor de los gastos escolares y atribución del uso del domicilio familiar al esposo (privativo) con obligación de éste de abonar el alquiler de una vivienda para que viviesen la esposa y los hijos, los gastos de escolarización, las actividades extraescolares necesarias y la mitad de los gastos extraordinarios.

La sentencia dictada en primera instancia en el procedimiento de divorcio dispuso la custodia paterna sobre los hijos menores, con patria potestad compartida, un régimen de visitas para la progenitora y la obligación de ésta de abonar pensión de alimentos de 180 € mensuales por hijo, asunción de gastos extraordinarios por mitad y rechazó las pretensiones de la esposa de que se fijase pensión compensatoria y compensación del art. 1438 del Código Civil .



SEGUNDO. - La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la Sra Delfina , con la pretensión, en primer lugar, de que se disponga un régimen de custodia materna sobre los hijos.

A tal efecto alega que la sentencia incurrió en incongruencia y error en la valoración de la prueba.

Concretamente alega que la custodia paterna no había sido solicitada ni en la demanda ni en la contestación a la demanda sino en fase de conclusiones. No puede apreciarse que concurre tal defecto. Ambos cónyuges presentaron demanda de divorcio y el Sr. Bartolomé solicitó la custodia compartida sobre los hijos, en la demanda que presentó en fecha 12 de mayo de 2015 y en la contestación a la demanda que presentó en fecha 16 de septiembre de 2015 respecto a la demanda que había formulado la Sra Delfina , en cuyo momento ambos litigantes vivían en Valencia. En dichos escritos alegó que concurrían hechos novedosos como era que había obtenido la custodia compartida sobre su hija Socorro nacida de anterior relación, y que deseaba el mismo régimen para todos sus hijos.

Durante el procedimiento se produjo un hecho novedoso que dio lugar a que la pretensión de custodia compartida sobre los hijos de los litigantes resultase inviable, al haber trasladado la esposa su domicilio a DIRECCION001 por decisión unilateral, lo que llevó al esposo a solicitar la custodia monoparental.

Ademas, como se señalado reiteradamente esta Sala, por ejemplo en sentencia de de 29 de octubre de 2009 , entre otras muchas 'Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC '.

En la sentencia recurrida se estimó que el régimen mas conveniente para los hijos era la custodia paterna y se basó en lo informado por la perito judicial en el informe que emitió en noviembre de 2016 así como en las manifestaciones que efectuó en el acto del juicio, tomando en consideración que la custodia paterna podía proporcionar a los hijos una mayor estabilidad de contexto y que el progenitor podía garantizar una correcta relación de los hijos con la progenitora, cosa que no sucedía a la inversa. Estas apreciaciones son asumidas enteramente por la Sala, pues resulta inexplicable la conducta de la progenitora que traslado su residencia a DIRECCION001 sin terminar el curso escolar, sacó a los hijos del colegio sorpresivamente e impidió u obstaculizó en gran medida la relación con el progenitor durante un periodo de tiempo considerable, sin haber acreditado causa justificada para ello ni haber entablado un procedimiento judicial que le autorizase a ello, lo que indica escasa sensibilidad hacia las necesidades de los hijos y nulo respeto a la relación de los hijos con el otro progenitor. En este sentido es muy significativo que la progenitora en abril de 2016 se llevó a sus hijos a vivir a DIRECCION001 , donde los tuvo hasta diciembre del mismo año, sin consentimiento del progenitor e impidió al padre tenerlos durante un tiempo considerable, con incumplimiento reiterado del régimen de visitas, e inasistencia al colegio, según se recoge en el informe pericial y consta en la declaración que la progenitora prestó (por videoconferencia) en Diligencias Previas 699/2016 que se tramitan en el Juzgado de Instrucción Nª 5 de DIRECCION000 en fecha 11 de julio de 2017.

Es también un dato significativo que la perito judicial considero que los hijos tenían predilección por el progenitor como figura de apego y las expectativas de la progenitora eran inciertas en cuanto a la estabilidad de los hijos y mantenimiento de las relaciones con el progenitor y su familia, lo que la Sala estima fundamental, como se consideró en la sentencia que se dictó en la primera instancia. En ésta, siguiendo lo recomendado en el informe pericial, se estimó que lo mas beneficioso para los hijos es mantener un régimen de custodia paterna, con un amplio régimen de visitas para la progenitora. Y ello aun cuando ésta presentase en principio un perfil mas adecuado para ejercer las funciones parentales.

Por otra parte, la custodia paterna permitirá que las hijas convivan con su hermana de ocho años, hija de una pareja anterior del progenitor, con la que mantienen buena relación, y continúen viviendo en la misma casa y acudiendo al mismo colegio, cercano al domicilio, donde los litigantes pactaron que serían escolarizados(en el procedimiento de medidas provisionales), estando bien adaptados al mismo y en el que tienen amigos, mientras que en DIRECCION001 habrían de convivir con la pareja de la madre y un hijo de aquel, de once años, con el que no tienen parentesco alguno ni han tenido relacion previa, tratándose de un ambiente al que no se sentían vinculados, según señaló la perito.

Procede, en consecuencia, desestimar el primer motivo del recurso.



TERCERO. - La recurrente pretende subsidiariamente, que se reduzca la pensión de alimentos a su cargo a cuyo efecto alega que no tiene trabajo remunerado y que no tiene posibilidades de obtenerlo. No puede apreciarse así. Tal y como se hizo constar en la sentencia, la progenitora desempeña en DIRECCION001 una actividad empresarial de tipo comercial y, aun cuando alegó que no le reporta beneficios, tal extremo no quedó acreditado y el oscurantismo respecto de sus actividades e ingresos no le puede beneficiar, tomando en consideración que la pensión fijada es de cuantía mínima y solo cubre en pequeña parte los gastos de los hijos, que acuden a un colegio privado bilingüe de alto coste, ni cabe ampararse en que el progenitor tiene ingresos elevados y proporciona vivienda a los menores para pretender no contribuir ni siquiera mínimamente a su mantenimiento. Por la misma razón se estima adecuado lo dispuesto sobre asunción por mitad del coste del desplazamiento de los hijos para las visitas con la progenitora, procediendo la desestimación del recurso de apelación también en este punto.



CUARTO .- Respecto a la pretensión que la recurrente mantiene de que se fije pensión compensatoria, es evidente que no puede prosperar por cuanto al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio la Sra Delfina llevaba meses conviviendo con su nueva pareja en DIRECCION001 con la que tuvo un hijo que nació en NUM001 de 2016, por lo que concurría causa de extinción de la pensión, conforme a lo previsto en el art. 101 del Codigo Civil (convivencia marital con otra persona) que debe impedir el reconocimiento de la misma.



QUINTO .- Por ultimo, se refiere la recurrente a la compensación económica por aplicación de lo dispuesto en el art. 1438 del Código Civil . La recurrente basó la pretensión, que formuló en su demanda, en que se había dedicado durante el matrimonio de forma total y exclusiva al hogar y a la familia. Es hecho conforme que los litigantes contrajeron matrimonio con regimen de separación de bienes, pero no puede estimarse que la esposa se dedicase en exclusiva al cuidado del hogar y la familia como alega, sino que se dedicó fundamentalmente a estudiar, en primer lugar, a preparar el examen de selectividad de la UNED (así consta en el volante de inscripcion, folio 20) , tras solicitar la convalidación de los estudios realizados en Cuba con el bachiller español en julio de 2009, lo que le fue concedida en noviembre . Posteriormente realizó estudios de Grado de Derecho, habiendo estado matriculada en la Universidad de Valencia durante cinco cursos (2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014 y 2014-2015, según consta en la certificación obrante en el folio 233, aunque no los ha finalizado.

Es indiscutido asimismo, que el matrimonio disponía de ayuda doméstica remunerada, correspondiente con un nivel de vida muy desahogado de que disfrutaba la familia debido a los ingresos del esposo, por lo que, como se estimó en la sentencia recurrida, no puede apreciarse una dedicación exclusiva de la esposa al cuidado del hogar y la familia, dado que su ocupación principal no era esa, sino era la realización de estudios universitarios y no procede estimarse la pretensión, con remisión a lo argumentado en la sentencia recurrida y doctrina jurisprudencial invocada en la misma (STS de 26 de marzo, 14 de abril y 11 de diciebre de 2015), según la cual se 'exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -'.



SEXTO .- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar la impugnación de la sentencia formulada por la representación de Dª Delfina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 de fecha 15 de diciembre de 2016 en autos de divorcio 412/2015, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.