Sentencia CIVIL Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 21/2019 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00137/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
N.I.G. 06083 41 1 2017 0002897
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000737 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Ángeles
Procurador: ANA ESTHER PALACIOS RODRIGUEZ
Abogado: NICOLAS MARTIN ALONSO
SENTENCIA nº137/19
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
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Recurso civil número 21/2019.

Procedimiento ordinario 737/2017.
Juzgado de 1ª Instancia número 2-BIS de Mérida.
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En la ciudad de Badajoz, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 737/2017 del Juzgado de Primera Instancia
número 2-BIS de Mérida, siendo parte apelante, 'Liberbank, SA', representada por la procuradora doña Marta
Gerona del Campo y defendida por el letrado don Rafael Bascón Arjona; y parte apelada, doña Ángeles ,
que han comparecido representados por la procuradora doña Ana Esther Palacios Rodríguez y defendidos
por el letrado don Nicolás Martín Alonso.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida, con fecha 4 de junio de 2018, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: "Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Palacios Rodríguez, actuando en nombre y representación de doña Ángeles , y en consecuencia; 1. Declaro la nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés que se establece en el contrato de subrogación de préstamo hipotecario de fecha 19 de febrero de 2.008, cuyas condiciones remiten a la escritura de fecha 6 de junio de 2007, y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es objeto de esta demanda.

2. Condeno a la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del expuesto préstamo personal, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.

3. Declaro la nulidad de la condición general de la contratación existente en la escritura pública que establece unos intereses de demora del 18%; y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general, con las cantidades indebidamente percibidas en caso de haber sido aplicada dicha cláusula.

4. Declaro nula la cláusula que estipula una comisión de 30 euros por reclamación de posiciones deudoras; y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general, con las cantidades indebidamente percibidas en caso de haber sido aplicada dicha cláusula 5. Condeno en costas a la parte demandada ".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Liberbank, SA'.



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por doña Ángeles , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 20 de febrero de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de hechos relevantes: Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) Doña Ángeles , con fecha 19 de febrero de 2.008, suscribió una subrogación de préstamo hipotecario con 'Caja Extremadura' (hoy 'Liberbank, SA'). En dicho contrato se establecía una hipoteca a interés variable (Euribor más 0,50%), pero con una cláusula suelo y techo del 3% y 8% respectivamente.

b) El 17 de diciembre de 2013, a iniciativa de la propia entidad financiera y sin que se haya probado la existencia de negociación previa alguna, 'Liberbank, SA' pasó a la firma a doña Ángeles un contrato privado de novación para modificar el sistema de amortización y el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo.

c) Se estipuló primero un periodo denominado de amortización a tipo fijo, que sería al 3%. Ese periodo abarcaría 18 meses, contados desde la fecha de pago de la siguiente cuota a devengar por el préstamo hipotecario tras la firma del contrato de novación. Transcurridos los 18 meses, operaría el interés variable inicialmente pactado, sin aplicación de la cláusula suelo.

d) En el contrato se acordó que la novación sería meramente modificativa, permaneciendo en vigor el resto del contrato de préstamo hipotecario.

e) La condición quinta del contrato de novación decía literalmente así: " Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido con antelación suficiente a la celebración del presente contrato, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas y condiciones generales de contratación y de cualquier otra índole aparecen incorporadas en el mismo, así como haber recibido las explicaciones necesarias para comprender y evaluar las mismas ".

f) En 2017 doña Ángeles interpuso demanda de juicio ordinario contra 'Liberbank, SA' interesando la declaración de nulidad de la cláusula suelo, de la cláusula de interés de demora y de la cláusula de posiciones deudoras, así como la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo hasta el acuerdo de novación.

g) Por sentencia de 4 de junio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida ha estimado íntegramente la demanda y ha declarado la nulidad tanto de las cláusulas suelo y de interés de demora, como de la cláusula de posiciones deudoras, condenando a 'Liberbank, SA' a restituir las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo hasta su eliminación.



SEGUNDO. Motivos del recurso: validez del acuerdo privado de novación, respeto al principio de autonomía de la voluntad y naturaleza transaccional del acuerdo.

'Liberbank, SA' pide la revocación parcial de la sentencia de instancia y que, en su lugar, se desestime la demanda en cuanto a la petición de nulidad de la cláusula suelo y las consecuencias devolutivas derivadas de dicha declaración. Empieza recordando que las cláusulas suelo tienen validez intrínseca, no son nulas per se . A continuación, expone que, de forma sobrevenida a la suscripción del préstamo hipotecario, ambas partes suscribieron un acuerdo privado de novación, en virtud del cual se eliminó la cláusula suelo. Sí, 'Liberbank, SA' resalta que, tras el acuerdo, se pactó primero un interés fijo durante 18 meses y, después, se retomaba el interés variable inicialmente suscrito, pero sin límite alguno. Se insiste en que no estamos ante la novación de una cláusula nula, sino directamente ante su total extinción y eliminación. Acuerdo, se dice, que no fue impuesto, sino que fue fruto de la autonomía de la voluntad del cliente, que aceptó la oferta. Se recuerda que, en la fecha del convenio, la jurisprudencia solo había fijado la nulidad de la cláusula suelo, es decir, no había lugar entonces a la restitución de cantidades, cosa que sobrevino después, con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 . Se quiere resaltar que el acuerdo no supuso perjuicio alguno para el cliente. Para 'Liberbank, SA', en fin, el acuerdo en cuestión hace las veces de acuerdo transaccional en los términos del artículo 1809 del Código Civil , acuerdo que tiene fuerza de cosa juzgada. Se hace alusión al principio de autonomía de la voluntad. Y asimismo, se considera mal aplicado el artículo 1208 del Código Civil , pues con la firma del acuerdo no se quiso convalidar la cláusula suelo, todo lo contrario.

Al recurso se opone doña Ángeles . Alega primero que el acuerdo novatorio no ha sido objeto del procedimiento. Dice que ella solo ha pedido la nulidad de la cláusula suelo original. Afirma que la eliminación de la cláusula suelo no impide su declaración de nulidad. Rechaza que la novación tenga carácter transaccional.

Niega que haya existido negociación alguna y recuerda que, en la contratación bancaria, se presume la adhesión o imposición de las condiciones. En todo caso, se añade, el acuerdo no convalida la nulidad original, ni existe renuncia válida de acciones.



TERCERO. Decisión de la Sala: estimación parcial del recurso.

Estamos ante una cuestión reiteradamente planteada y resuelta por esta sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Es verdad que esta Sala ha venido de forma ordinaria entendiendo que, en su globalidad, el acuerdo privado de novación es nulo dado que descansaba en una serie de condiciones generales que podían superar el control de incorporación pero no el de transparencia. No obstante ello, últimamente, la Sala ya se había replanteado que estos acuerdos de novación, en cuanto suponían la eliminación de la cláusula suelo, pudieran ser válidos; si bien, con carácter general, sin naturaleza transaccional (entre otras, sentencia 645/2018, de 13 de diciembre ). Esta última línea es la que consideramos que debe abrirse paso por los motivos que, a continuación, exponemos.

Para empezar, acerca de la pretendida naturaleza transaccional del acuerdo privado de novación, tenemos que resaltar que, a la vista de las pruebas practicadas, no se ha demostrado que dicho acuerdo sea fruto de negociación de tipo alguno.

Por supuesto, no ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia 205/2018, de 11 de abril , que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo. En ese supuesto, se bajó el tipo mínimo de la cláusula suelo y quedó al 2,25%. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial mantuvieron que no se podía convalidar la cláusula. El Tribunal Supremo, como es sabido, revocó tal decisión bajo el argumento de que no se trataba de una novación sino de una transacción. Una transacción, llegó a decir, porque hubo concesiones recíprocas entre la financiera y el consumidor. Recordó que es materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Hizo una amplia exposición, eso sí genérica, sobre la posibilidad de transigir en materia de consumo, cosa no discutida. No obstante, el Supremo sí termina reconociendo, y esto es lo decisivo, que la transacción también debe pasar por el filtro de transparencia. Sea como fuere, esta sentencia no puede decirse que haya fijado doctrina. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con aquella doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley ( artículo 1.6 del Código Civil ). Aquí está el problema, porque realmente no puede hablarse de la existencia de una doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo.

En efecto, mientras las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, 13 de septiembre consideran que no tiene por qué ser nula la cláusula novada, hay otras resoluciones del propio tribunal que mantienen lo contrario. Se trata, por ejemplo, de las sentencias 558/2017, de 16 de octubre y 361/2018, de 15 de junio .

En esta última sentencia, la 361/2018 , se abordaba el caso de una demanda planteada contra el Banco Popular Español, por un documento de novación por el que la cláusula suelo fue rebajada del 5% al 3,50%. El Juzgado estimó la demanda al entender que tanto la cláusula como su novación eran nulas. La Audiencia Provincial de Sevilla, sin embargo, dio por buena la novación. El Tribunal Supremo, en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia. Y todo ello, según la Audiencia Provincial, a pesar de que la prestataria leyó la cláusula, que se firmó ante notario y que su redacción era clara y comprensible.

Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre , que es de Caja Rural de Asturias, aborda un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia. El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018 . Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes detalles. El principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo.

En suma, cada sentencia dice lo que dice y aunque ninguna de ellas aborda el supuesto que aquí se nos somete a consideración, lo cierto es que, en esta materia, no puede hablarse de caso cerrado o de doctrina reiterada vinculante.

Sí está claro que, conforme tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 9/2019, de 11 de enero ) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencia de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo - y 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andricius -), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencia de dicha celebración.

Es decir, es preciso que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Respecto de los elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor evaluar su decisión. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

En la medida que el precio del préstamo es el interés, cuando éste es variable la existencia de un suelo tiene gran trascendencia. Por eso es necesario que el cliente, con claridad y dándole un tratamiento principal, tenga conocimiento de ese suelo y de su incidencia en el precio del contrato.

Y ese deber de información, como se hace constar en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio , rige en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación. El consumidor ha de tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.

Sí, del conjunto de resoluciones del Tribunal Supremo, se desprende un hilo conductor común, cual es que para la validez de toda operación el cliente debe tener pleno conocimiento de lo que hace. Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse.

Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos.

Dicho todo esto, tenemos que dar la razón a 'Liberbank, SA' en cuanto sostiene que el contrato de novación no es nulo. Es más, la propia actora no ha pedido su nulidad, ni la sentencia de instancia la ha declarado. Ahora bien, no podemos dar la razón a 'Liberbank, SA' cuando atribuye naturaleza transaccional al acuerdo de novación. Entendemos que es una novación válida, pero no una transacción con efectos liberatorios.

A diferencia de otros supuestos, y esto es importante resaltarlo, aquí no se ha novado una cláusula abusiva para convalidarla o purificarla. Aquí directamente lo que se ha hecho es eliminarla. Estamos ante una carencia de objeto. No se puede olvidar el sentido de la pretensión: la declaración de nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula suelo. La cláusula, sin embargo, al tiempo de presentación de la demanda, ya estaba anulada: había dejado de existir con el documento de novación. Cosa distinta es la acción de restitución que pueda conservar el consumidor y que, de hecho, en este mismo procedimiento ejerce. E insistimos, la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario y su consiguiente eliminación ya no procede. Tal pretensión ha sido satisfecha fuera del procedimiento y antes de presentada la demanda. Hay carencia de objeto: no se puede condenar a 'Liberbank, SA' a hacer lo que ya ha hecho. Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 709/2018, de 18 de diciembre , que viene refrendar la sentencia desestimatoria del Juzgado frente a la declaración de nulidad de una cláusula suelo que ya había sido eliminada por el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA'. Y por otra parte, en cuanto a la conversión del interés remuneratorio en un interés fijo durante 18 meses y en un interés variable después, nada hay que decir porque, en este caso, no ha sido combatido.

En suma, el recurso de apelación debe prosperar en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, la condena su eliminación y la condena a la realización del cuadro de amortización.

Ahora bien, como ya hemos adelantado, donde no lleva razón 'Liberbank, SA' es en querer atribuir naturaleza transaccional al acuerdo.

Por lo pronto, el acuerdo ni siquiera contiene una cláusula de renuncia de acciones. No se renuncia a nada. Faltan los presupuestos exigibles para considerar que el acuerdo de novación contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Y desde luego, vistas las circunstancias, no puede deducirse una voluntad tácita en tal sentido por parte del cliente. La renuncia debe ser clara, contundente e inequívoca. Aquí no hay renuncia en sentido propio. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria ( sentencias del Tribunal Supremo 609/2017, de 15 de noviembre y 57/2016, de 12 de febrero ). El solo hecho de que se hubiese dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la misma no hubiera reconocido efectos retroactivos nada cambia las cosas. Esa sentencia no era fuente del Derecho, resolvía solo sobre una acción colectiva de cesación -sin acumular acción de cantidad- y, de hecho, tras esa sentencia del Supremo, numerosas Audiencias Provinciales siguieron condenando a las entidades financieras a la restitución de las cantidades. Por todo ello, no puede darse por supuesto que, con el documento novación, 'Liberbank, SA' estaba poniendo fin a un futuro pleito. Desde luego, no se facilitó información alguna en tal sentido. Se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando, y menos tácitamente. No se hizo saber al cliente que, por la aplicación de la cláusula suelo, se habían producido unos pagos potencialmente indebidos. La entidad financiera en modo alguno proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma, es decir, sobre su carga económica y jurídica. Silenció hasta el hecho mismo de la renuncia, poco más cabe decir. Ni siquiera se colman las previsiones del artículo 1815 del Código Civil . Sí, no se dio posibilidad al cliente de conocer el alcance de la adhesión. Y por supuesto el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio. Y téngase en cuenta que, tratándose de consumidores, al ser materia de orden público, toda renuncia de derechos merece ser acogida con especiales cautelas porque puede comprometer el derecho fundamental a la protección jurisdiccional. Por eso, si no hay negociación individual, toda cláusula de renuncia debe en principio considerarse abusiva.

En consecuencia, la condena a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por la cláusula suelo debe confirmarse, con sus intereses legales. También debe ratificarse la sentencia en cuanto los pronunciamientos no impugnados.



CUARTO. Costas y depósito.

De conformidad con el artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado en parte el recurso, no se hace especial condena en costas en esta alzada. Otro tanto ocurre con las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por último, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Liberbank, SA' contra la sentencia de 4 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida en el procedimiento ordinario 737/17 y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución y desestimamos la demanda en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y la condena a su eliminación, sin especial imposición de las costas y confirmando la sentencia de instancia en todo lo demás.

Segundo . No se imponen las costas en esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.