Sentencia CIVIL Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 404/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela nº 100, planta 9ª, 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 404/2017
- Materia : Condiciones generales de la contratación, cláusula suelo, restitución de prestaciones.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
- Autos de origen : Procedimiento ordinario nº 658/2015
- Parte Apelante/Impugnado : BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador: D. José Cecilio Castillo González
Letrada: Dña. María Ángeles Heredia Vela
- Parte Apelada/Impugnante : Dª Sara
Procurador: D. Ignacio Gómez Gallegos
Letrado: D. Álvaro Azcárraga Gonzalo
SENTENCIA Nº 137/2019
Ilmos Srs. Magistrados:
D. Ángel Galgo Peco
D. Alberto Arribas Hernández
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 15 de marzo de 2019.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
404/2017, los autos 658/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, en materia de
condiciones generales de la contratación.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de DÑA. Sara , representada por el Procurador Sr. Gómez Gallegos y asistida del Letrado D. Álvaro Azcárraga Gonzalo; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. (en sustitución por absorción de la mercantil CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA), representada por el Procurador Sr. Castillo González y asistida de la Letrado Dña. María Ángeles Heredia Vela; debo: 1.- declarar la nulidad parcial, por falta de transparencia, del contrato de préstamo de 26.7.2006 autorizada por el Notario de San Fernando de Henares (Madrid) D. Ignacio Luis Cuervo Herrero con el nº 2.408 de su protocolo,; en concreto resulta ineficaz por nulidad radical la limitación a la variación del interés ordinario recogido en la cláusula 1ª [estipulaciones financieras], letra D [-intereses ordinarios-], párrafo 6º, y que dice que '...En cualquier caso, la Caja tendría derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al TIPO DEL CUATRO POR CIENTO nominal anual; y como máximo al tipo del CATORCE POR CIENTO nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca...'; 2.- condenar a la entidad financiera demandada a la devolución al demandante de la cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula en su modalidad de tipo de interés mínimo, en la cantidad que supere el EURIBOR a un año más el 0,250% nominal anual de diferencial, con efectos desde el 9.5.2013 en adelante; con sus intereses legales devengados desde las fechas de cada cobro, sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E. Civil desde la presente Resolución; 3.- Con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición e impugnación por la parte demandante DÑA. Sara , y presentándose por la parte demandada escrito de oposición a la impugnación, y elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 14 de marzo de 2019.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contenido de la resolución apelada.

(1).- Por el Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid se dictó Sentencia, en el procedimiento seguido como Juicio Ordinario, a instancia de Sara , como parte actora, contra BANCO MARE NOSTRUM SA, parte demandada, en la que se estimó la demanda de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación, se declaró la nulidad de la cláusula limitativa de fluctuación de tipo de interés variable incluida en un contrato de préstamo, y se ordenó la devolución de las sumas cobradas de más por su aplicación desde el inicio de la relación contractual, con imposición de costas a la parte demandada.

(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos: (i).- Se está ante una persona con condición de consumidor y ante una condición general de la contratación, no negociada individualmente.

(ii).- No consta que el consumidor recibiese información suficiente y adecuada sobre el alcance de la cláusula en tal contrato.

(iii).- La nulidad debe conllevar la restitución de las cantidades cobradas de más por la entidad de crédito, en toda su extensión.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Apelación . Por BANCO MARE NOSTRUM SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, exclusivamente contra el pronunciamiento de condena a la restitución de cantidades, e insta la revocación parcial de la misma en tal cuestión.

Para ello, el recurso de apelación de se sustenta en los motivos de impugnación que más delante se expondrán.

(4).- Impugnación de sentencia . Por Sara se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, así como de impugnación de la sentencia, referido únicamente al pronunciamiento de restitución de cantidades, para instar la íntegra restitución de sumas cobradas. A tal efecto, adujo los motivos de impugnación que se expondrán más adelante.

Frente a tal impugnación de sentencia, la parte contraria presentó escrito de oposición, para pedir la confirmación de la sentencia en el punto impugnado, por sus propios fundamentos.

I.- Recurso de apelación de BANCO MARE NOSTRUM SA .

Motivo único: incongruencia procesal y errores materiales .

(5).- Formulación del motivo . Indica el recurso de BANCO MARE NOSTRUM SA que la Sentencia apelada incurre en incongruencia procesal, al haber procedido, además de anular la cláusula suelo, a sustituir de oficio el índice de referencia del interés variable pactado en el préstamo hipotecario, al pasarlo del IRPH de cajas de ahorro al Euribor, sin que mediase petición alguna sobre ello por la parte actora.

Añade el recurso que, además, la Sentencia de la primera instancia incurre en varios errores materiales, al citar circunstancias de hecho que no corresponden en absoluto al supuesto enjuiciado, como cuando se habla de novación o subrogación en el préstamo, o empleando la redacción de una cláusula que no es la del contrato de préstamo que da lugar al litigio.

(6).- Valoración del tribunal . Es cierto que el Fallo de la Sentencia recurrida, al recoger la consecuencia a la que da lugar la nulidad de la denominada cláusula suelo, la devolución de sumas percibidas por BANCO MARE NOSTRUM SA, calculada por la diferencia entre lo pagado por Sara con aplicación del suelo sobre el interés mínimo anulado y lo que debió pagar por aplicación del interés de referencia sin dicho pacto de suelo, señala este índice como si fuera el Euribor, en lugar del IRPH de cajas de ahorro, que es el realmente recogido en el contrato.

Ello aparece más bien relacionado con un error material, debido a la base documental previa reutilizada para la redacción de la Sentencia, que con una incongruencia procesal respecto del objeto del litigio, ya que la motivación de dicha Sentencia no contiene especial exposición sobre una valoración del control de oficio respecto de condición general alguna, ni fundamentación de su abusividad, sobre la fijación de determinado índice de referencia del interés remuneratorio pactado. Esa misma fuente de incoherencias motivacionales de la resolución es la que se manifiesta en otros errores materiales indicados por BANCO MARE NOSTRUM SA, como la referencia a novaciones o subrogaciones del prestamos que no se han producido en el caso de autos, o la consignación de unos límites numéricos del pacto de suelo-techo que no son los correspondientes al contrato del litigio, que por no constar en el fallo no serán objeto de pronunciamiento en esta apelación.

No obstante lo anterior, una vez intentada por la parte la subsanación de la Sentencia, en la primera instancia, vía arts. 214 y 215 LEC , y denegada la misma por el Juez a quo , no queda sino concluir que la referencia al Euribor hecha en el Fallo de la Sentencia, así como descriptivamente en los correspondientes apartados de los fundamentos jurídicos, supone una alteración del contenido del contrato celebrado con Sara , el cual utiliza como índice de referencia para el interés variable remuneratorio el IRPH de las cajas de ahorro, alteración que no fue suscitada en modo alguno por la parte actora, ni ha sido objeto de controversia alguna en el litigio. Ello supone una falta de congruencia procesal de la Sentencia apelada, en los términos del art.

218.1 LEC , por lo que debe estimarse el recurso de apelación de BANCO MARE NOSTRUM SA.

II.- Impugnación de sentencia formulada por Sara .

Motivo único: alcance de la restitución de cantidades .

(7).- Exposición del motivo . Indica Sara que debe acordarse la restitución íntegra de las cantidades cobradas por la entidad de crédito por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, y no solo, como ha hecho la Sentencia recurrida, desde la fecha de 9 de mayo de 2013, ya que, señala la impugnación, así debe entenderse fijado por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, y de acuerdo con los principios tuitivos de los consumidores.

(8).- Valoración del tribunal . Debe recordarse que la demanda de Sara solicitó expresamente la condena a la devolución de las cantidades cobradas por el banco, justamente desde la fecha de 9 de mayo de 2013, acotación precisada en el Suplico de su escrito de demanda. Con ello, la parte delimitó el objeto de su pretensión, y lo hizo justamente con asesoramiento jurídico de abogado, y a la vista y conocimiento de la extensión de la controversia jurídica derivada de la posible nulidad de la cláusula atacada.

Por tal razón, delimitado por la propia parte litigante el objeto del procedimiento en ese sentido, no puede ahora ni admitirse una modificación tardía de la pretensión por la parte, una vez cristalizado el objeto procesal, ya que incurriría palmariamente en una mutatio libelli , proscrita en el art. 412.1 LEC , ni concederse por el tribunal en resolución algo distinto o adicional a lo efectivamente solicitado por la parte, ya que determinaría caer en incongruencia procesal ultrapetita , prohibida en el art. 218.1 LEC .

Nada de ello resulta alterado por la circunstancia de que se esté en un supuesto de Derecho de consumo, en relación con el propio consumidor. Como recuerda la doctrina (vd. Cámara Lapuente, Indret , 2017), la STJUE de 21 de diciembre de 2016 señala que ' ya ha reconocido que la proteccio#n del consumidor no es absoluta ', y menciona dos li#mites: (i).- la subsistencia de las normas procesales internas sobre cosa juzgada, y otras instituciones procesales reguladas por los ordenamientos nacionales internos (§ 68); y (ii).- la fijacio#n de plazos razonables para recurrir, en intere#s de la seguridad juri#dica (§ 69). Reflejo de tales límites es también, por ejemplo, la excepción al control judicial de oficio sentada por la STJUE 4 de junio de 2009 (a.

Pannon ) , respecto a la posibilidad admisible de que el consumidor pueda oponerse a que el juez declare el carácter abusivo de la cla#usula cuando, informado por el o#rgano judicial, asi# lo manifiesta aque#l, lo que revela la conservación del principio dispositivo propia del proceso civil también en esta materia.

Es decir, los principios esenciales del Derecho procesal, competencia regulativa exclusiva de la legislación nacional, deben ser aplicados estrictamente, siempre y cuando no dificulten el efecto útil de la normativa comunitaria en materia de protección de consumidores. Esta última normativa queda salvaguardada por la concesión de la posibilidad de reaccionar judicialmente frente a pactos abusivos, y por la habilitación del control judicial de oficio frente a los mismos. Pero una vez dispensada dicha posibilidad en modo suficiente por la normativa procesal nacional, aquella tutela comunitaria no alcanza ya a romper los principios del ordenamiento jurídico procesal respecto de reglas esenciales como el de congruencia, art. 218.1 LEC , o de disposición de parte sobre el objeto del proceso, art. 19.1 LEC .

En tales casos, cuando el propio consumidor, consciente y prevenido de la posible fuente de nulidad de la cláusula en cuestión, y de las consecuencias que derivarían de la declaración de esa nulidad, decide voluntariamente arbitrar en la forma que mejor decida sus intereses, disponiendo de los mismos, sea a través de la estructuración o acotación de sus pretensiones procesales, delimitativas del objeto del proceso, sea por medio acuerdos contra la contraparte, ha de sujetarse a lo que resulte de dichos actos de disposición conforme a las normas procesales nacionales. De hecho, en tal sentido señala la STJUE de 14 de abril de 2016 (a. Caixabank, C-381/14 y C-385/14 ) , que ' No obstante, en caso de que el juez nacional aprecie que una cláusula es abusiva, el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C 472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35) '.

III.- Comunes a recurso de apelación e impugnación de sentencia .

Costas procesales de la segunda instancia .

(9).- Dispone el art. 398 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que para el supuesto de acogimiento del recurso de que se trate, aún parcial, no deberá realizarse condena en costas, y en cambio, cuando se proceda a desestimar en todo el recurso, las costas serán impuestas a la parte recurrente, por remisión al principio del vencimiento objetivo procesal, en su caso, con la excepción de apreciarse por el tribunal la concurrencia de serias dudas de hecho o de Derecho, por la remisión operada al art. 394 LEC . Por tanto, y de acuerdo con ello: (i).- Las costas imputables al recurso de BANCO MARE NOSTRUM SA, estimado, no serán impuestas a ninguna de las partes.

(ii).- En cuanto a las costas que resulten vinculables a la impugnación de Sara , desestimada, se procederá a la condena a esta parte.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM SA frente a la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016 del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid , dictada en el procedimiento seguido con nº 658/2015 de ese juzgado.

II.- Revocamos parcialmente dicha Sentencia, únicamente para realizar, en su lugar, el siguiente pronunciamiento: en el ap. 2º del Fallo, se suprime la referencia al Euribor, y en su lugar se entiende hecha al IRPH de cajas de ahorro, con en diferencial correspondiente.

III.- Desestimamos la impugnación de la señalada sentencia formulada por Sara , con mantenimiento de sus pronunciamientos que fueron atacados.

IV.- Imponemos a Sara el pago de las costas causadas en segunda instancia que resulten imputables a su impugnación de sentencia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto; y declaramos que no procede condena en costas de segunda instancia respecto del recurso de apelación de BANCO MARE NOSTRUM SA.

V.- Debemos acordar la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación, y la pérdida del prestado para la impugnación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.