Sentencia CIVIL Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 884/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000137/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 08 de marzo del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 884/2017, derivado
del Procedimiento Ordinario nº 752/2016, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante, el demandado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el Procurador D.
Miguel Leache Resano y asistido por la Letrada Dª Mónica del Collado Picó parte apelada, las demandantes
, Dª Purificacion y Dª Ramona , representadas por la Procuradora Dª Susana Laplaza Aysa y asistidas
por la Letrada Dª Vanessa Beorlegui Vega.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 752/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Laplaza, en nombre y representación de Ramona y Purificacion , contra Catalunya Banc SA actualmente Balbo Bilbao Vizcaya Argentaria, representada por el Procurador Sr. Leache, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de adquisición de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes CatalunyaCaixa concertadas con la entidad demandada de fechas: 17 de noviembre del 2003, por importe de 36.000 € 13 de octubre del 2008, por importe de 1.500 € 31 de octubre del 2008, por importe de 20.000 € 21 de noviembre del 2008, por importe de 10.000 € 31 de mayo del 2007, por importe de 6.000 € 12 de noviembre del 2007, por importe de 10.500 € 30 de septiembre de1999, por importe de 21.000 € 19 de agosto del 2003 por importe de 50.000 € y la que identifica con número de orden NUM000 por importe de 4.500 € y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 159.500 € que devengará el interés legal desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de la parte actora hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC y las comisiones y gastos que haya satisfecho la parte actora, lo que se determinará en ejecución de sentencia, debiendo la parte actora restituir a su vez a la demandada las cantidades percibidas por cualquier concepto con la suscripción de los productos referidos, en concreto, por los conceptos de rendimientos del producto (39.887,90 €) y la cantidad percibida por el canje (89.958,46 €) que devengará el interés legal desde la fecha de abono hasta su completo pago, con condena en costas a la parte demandada.' Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 4 de julio de 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DISPONGO: Aclarar la resolución de fecha |30 dejunio de 2017 en el sentido de tener por no puesto el error señalado en el Antecedente de hecho'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.



CUARTO.- La parte apelada, Dª Purificacion y Dª Ramona , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 884/2017, habiéndose señalado el día 7 de marzo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Ramona y doña Purificacion interpusieron en su día demanda contra Cataluña Banc, S.A. actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA. en la que instaron la declaración de nulidad, por concurrir error vicio del consentimiento, de la adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada con los correspondientes efectos restitutorios entre las litigantes.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda en los términos a los que acabamos de hacer mención y contra ella interpuso la entidad bancaria demandada el presente recurso de apelación en el que, exclusivamente, se impongan los pronunciamientos correspondientes a: (i) que no existe pronunciamiento en virtud del cual las actoras deban restituir a la entidad bancaria los intereses de los rendimientos de los títulos adquiridos; (ii) el pronunciamiento referido a la cuantificación de la cantidad obtenida con el canje de las acciones establecido en la sentencia en 89.958,46 € cuando, a la vista del documento ocho del escrito de demanda, la suma percibida por la parte demandante como consecuencia del referido canje y que ahora ha de restituir a la entidad bancaria como consecuencia de la declaración de nulidad, asciende a 92.288,39 €, lo que a juicio de la parte apelante implica la existencia de error en la valoración de la prueba; y (iii) el pronunciamiento adoptado respecto de las costas causadas al considerar que aunque se estimó la acción de nulidad no se pidieron los efectos correspondientes a la declaración de la misma.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, en su parte dispositiva y en lo que atañe a la primera cuestión suscitada, dispuso: '... debiendo la parte actora restituir a su vez a la demandada las cantidades percibidas por cualquier concepto con la suscripción de los productos referidos, en concreto, por los conceptos de rendimientos del producto (39.887,90 €) y la cantidad percibida por el canje (89.958,46 €) que devengará el interés legal desde la fecha de abono hasta su completo pago...'; la cuestión que plantea la parte apelante posiblemente carezca del alcance que tiene puesto que la referida parte dispositiva parece acordar el reintegro de las cantidades correspondientes con el referido interés, únicamente se utilizó el término 'devengará' en lugar del plural 'devengarán', de ahí que más bien se trate de un simple error semántico de carácter material cuya subsanación corresponde realizar a través de los mecanismos que las normas procesales ponen a disposición de la parte, sin que tal extremo tenga entidad suficiente como para sustentar un recurso de apelación; máxime cuando la cuestión planteada está resulta jurisprudencialmente en la sentencia del TS núm. 716/2016, de 30 de noviembre, casación 2559/2014 en la que al determinar el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error en el consentimiento, se indica que la restitución por la entidad comercializadora comprende el importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos lo es con más intereses desde la fecha de cada abono. Así, la Sala acordó mantener los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero añadió que ' los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción'.



TERCERO.- En lo relativo al pronunciamiento referido a la cuantificación de la cantidad obtenida con el canje de las acciones establecido en la sentencia en 89.958,46 € cuando, a la vista del documento ocho del escrito de demanda, la suma percibida por la parte demandante como consecuencia del referido canje y que ahora ha de restituir a la entidad bancaria como consecuencia de la declaración de nulidad, asciende a 92.288,39 €, no implica, como pretende la parte recurrente, la existencia de error en la valoración de la prueba. Antes al contrario el total de lo invertido según la demanda ascendió a 159.500 €, en el propio escrito de oposición al recurso de apelación la propia parte apelada reconoció que, según el documento número 8 de la demanda, 'es obvio que el sumatorio asciende a 92.288,39 €' y no 89.958,46 € que se consignó en la sentencia recurrida por simple error material inducido por la propia parte apelante al afirmar, por la razón que fuese, en el escrito de contestación que el importe obtenido de la venta al FGD fue de 89.958,46. Por lo tanto se está ante un simple error material cuya subsanación, de nuevo, ha de realizarse a través de los mecanismos procesales correspondientes y no mediante la interposición del recurso de apelación.



CUARTO.- El último de los motivos alegados por la parte apelante, el relativo a la imposición de costas, sí que posee sustantividad para ser objeto del recurso de apelación; no obstante lo cual resulta improsperable.

En efecto, el argumento contenido en el recurso para sostener la improcedencia de aplicar el criterio objetivo del vencimiento es que en la demanda, en su suplico, no se contuvieron todos los pedimentos atinentes a la resolución por nulidad al concurrir error vicio del consentimiento que establece, al efecto, el artículo 1303 del Código Civil.

Tal planteamiento no puede ser acogido y ello no sólo por cuanto que, según hemos dicho en otras ocasiones, siguiendo los criterios de la doctrina jurisprudencial el pronunciamiento correspondiente a los efectos de la nulidad puede y debe adoptarse de oficio; en este sentido la propia sentencia del Tribunal Supremo antes citada mantuvo lo siguiente: ' Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'.

Por si ello fuese poco es obvio que, cuando menos, la demanda se estimó sustancialmente lo que implica que respecto de las costas causadas en primera instancia que hayan de imponerse a la demandada en razón del criterio objetivo del vencimiento contenido en el artículo 324.1 LEC.

En consecuencia, el motivo ha de desestimarse.



QUINTO.- Dado que las dos primeras cuestiones planteadas por la parte apelante carecen de sustantividad para sostener el recurso de apelación, sin perjuicio de que en relación con el pronunciamiento relativo intereses el tiempo verbal 'devengará' se entienda en plural; y de que respecto de la cantidad recibida por el canje se utilicen los mecanismos oportunos para subsanar el error material sufrido; mientras que la tercera, la referida al pronunciamiento sobre imposición de costas se desestima, debiéndose confirmar en este particular la sentencia dictada en primera instancia; resulta que hemos de considerar que la alzada se desestima y, por lo tanto, procede acordar la imposición a la parte apelante de las costas causadas por el recurso, así como acordar la pérdida del depósito que se hubiere constituido para la interposición de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Leache en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. defendido por la Letrado señora del Collado Picó, contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2017 por el Ilmo. Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Pamplona en los autos de juicio ordinario número 752/2016; en el que ha sido parte apelada Doña Ramona y doña Purificacion representadas por la Procuradora señora Laplaza Aysa y dirigidas por la Letrado señora Purificacion , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia, matizando que el término 'devengará' ha de entenderse en plural y, sin perjuicio de que la parte apelante acuda a los remedios que la legislación procesal le ofrece para subsanar los errores materiales en los que hubiera podido incurrir la sentencia apelada.

Todo ello imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada y acordando la pérdida del depósito que hubiere constituido para la interposición del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.