Sentencia CIVIL Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 596/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00137/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36057 42 1 2017 0005301
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000365 /2017
Recurrente: Eduardo , Antonieta
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO, DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO, PABLO LUIS RUA SOBRINO
Recurrido: BANCO PASTOR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D.MANUEL ALMENAR BELENGUER
D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.137/19
En PONTEVEDRA, a once de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000365 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2018, en

los que aparece como parte apelante , D. Eduardo , Antonieta , representado por el Procurador de
los tribunales, D. DIEGO RUA SOBRINO, asistido por el Abogado D. PABLO LUIS RUA SOBRINO, y como
parte apelada , la entidad BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE
ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo.D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm., con fecha, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'APRECIANDO FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por D. Eduardo Y DÑA. Antonieta frente a la entidad BANCO PASTOR, S.A.

ABSOLVIENDO a ésta libremente de los pedimentos contenidos en la demanda.

No se hace declaración de condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador D. DIEGO RUA SOBRINO en nombre y representación de D. Eduardo Y DÑA. Antonieta , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por don Eduardo y doña Antonieta contra la entidad 'Banco Pastor S.A.', con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 20/12/2006, en ejercicio de una acción de nulidad de una serie de cláusulas contractuales (en concreto las relativas a la cláusula suelo y la cláusula de vencimiento anticipado), con asimismo solicitud de condena de la entidad demandada a recalcular los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable sin aplicación de la cláusula suelo así como a la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la referida cláusula más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Pese a dirigirse la demanda contra la entidad 'Banco Pastor S.A.' con CIF-A 86507092, en el procedimiento se personó como parte demandada la entidad 'Banco Popular Español S.A.', procediendo a contestar a la demanda, en donde hace constar ser la actual titular del préstamo hipotecario litigioso, como consecuencia de las sucesivas operaciones de fusión, absorción y escisión parcial por segregación llevadas a cabo entre las entidades bancarias 'Banco Pastor S.A.' (CIF- A- 15000128), 'Banco Popular Español S.A.' (CIF- A - 28000727) y 'Banco Pastor S.A.U.' (CIF-A-86507092). Lo que se ratificó en el acto de la audiencia previa. Continuando así la sustanciación del procedimiento.

La sentencia de instancia desestima la demanda, por apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad 'Banco Pastor S.A', absolviendo libremente a ésta de los pedimentos contenidos en la demanda.- Frente a la sentencia de instancia recurren en apelación los demandantes.-

SEGUNDO . - El préstamo hipotecario, de fecha 20/12/2006, fué contratado a través de la oficina directa del 'Banco Pastor S.A.' (sistema on line), por un importe de 177500 euros y un periodo de duración hasta el 31/12/2031, a devolver mediante el abono de 300 cuotas mensuales, con establecimiento de un tipo de interés remuneratorio fijo del 3,75 % hasta el 30/6/2007, y variable a partir de entonces, consistente en el Euribor (tipo de interés interbancario a un año) más un diferencial de 0,68 puntos porcentuales, con una cláusula suelo del 2,25 % y techo del orden del 12,50 % , siendo el destino del préstamo la adquisición de una vivienda. Viniendo a establecerse en la cláusula financiera sexta bis del contrato, apartados 1 y 2, relativa al vencimiento anticipado que: 'Aunque no haya finalizado el plazo de duración pactado, la Entidad Acreedora, BANCO PASTOR S.A., podrá exigir la devolución del capital, intereses y gastos, en los casos siguientes: 1.- Impago por la PARTE PRESTATARIA de una cuota, comprensiva de capital e intereses, o de una amortización de capital, en su caso; 2.- Impago por la PARTE PRESTATARIA de una liquidación de intereses, o de la de ajuste, en su caso.'.



TERCERO. - En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión del textual modo siguiente: 'La entidad demandada se opone a la pretensión frente a ella ejercitada invocando con carácter previo su falta de legitimación pasiva toda vez que la entidad titular del préstamo objeto de Litis es Banco Pastor S.A.U. con CIF A-15.000.128, que se fusionó por absorción con el Banco Popular S.A. mediante la absorción de aquella entidad por ésta; que la demandada es Banco Popular S.A., pero la titular del préstamo es Banco Pastor S.A.U. con CIF A-86507092, por cuanto ha absorbido las unidades económicas traspasadas en virtud de la escritura de cesión parcial por segregación de Banco Popular Español S.A. sin extinción, con transmisión en bloque de la parte del patrimonio social que constituyen las unidades económicas adscritas a las 236 sucursales de Banco Popular S.A. a favor de Banco Pastor S.A.U., que adquirió por sucesión universal, todos los derechos y obligaciones inherentes a las unidades económicas aportadas, entre las que se encuentran la del antiguo Banco Pastor S.A donde se formalizó la operación hipotecaria objeto de demanda, sucursal de Vigo, agencia nº 16 de la Plaza de la Independencia , siendo en consecuencia Banco Pastor S.A.U. la titular del préstamo desde el 3 de diciembre de 2013.' .

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.

'Del análisis de la documental aportada por las partes se deduce la falta de legitimación pasiva invocada, pues la cláusula cuya nulidad se insta se encuentra inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con Banco Pastor S.A. -documento 1 de la demanda -; con la contestación se aporta testimonio de la escritura de 25 de junio de 2012 de fusión por absorción otorgada por Banco Popular Español S.A. (sociedad absorbente) y Banco Pastor S.A. (sociedad absorbida), -documento 12 -, quedando esta última disuelta sin liquidación e integrado todo su patrimonio en el de la absorbente, a la que se transmite todo su patrimonio en bloque.

Como documento 13 se aporta testimonio de la escritura de 3 de diciembre de 2013 de segregación de Banco Popular Español S.A. a favor de Banco Pastor S.A.U., reflejando la cesión de los activos y pasivos por parte de Banco Popular, de aquellas sucursales segregadas.

La anterior entidad, y la demandada disponen de su correspondiente CIF y figuran como entidades distintas, con su respectivo código en el listado aportado como documento 14, registros de entidades del Banco de España.

El código de Banco Popular S.A. es 0075, que es a su vez el que figura en el cuadro de operaciones emitidas aportado como documento 7.

Como resumen de lo anterior, habiendo suscrito la parte actora el préstamo que contiene la denominada clausula suelo con el Banco Pastor S.A., que llevó a cabo una segregación y cedió a Banco Pastor S.A.U. los activos y los pasivos correspondientes a determinadas sucursales de la entidad prestataria, figurando entre ellos el de litis, la titular del préstamo en la actualidad es Banco Popular S.A. y no Banco Pastor S.A.'

CUARTO .- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los actores recurrentes interesan la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra estimatoria de la demanda.

Argumentando, al respecto, los recurrentes que la sentencia incurre en claro error jurídico y de interpretación. Al poder apreciar en la misma una clara incongruencia extra petita, porque de contrario no se planteó la excepción de falta de legitimación pasiva y las posibles dudas sobre su planteamiento fueron subsanadas en sede de audiencia previa.

Que el escrito de contestación a la demanda no se planteó tal excepción. La representación procesal del 'Banco Popular Español S.A.' vino a explicar por qué asume la legitimación pasiva y, en consecuencia, la posición de demandada en el presente procedimiento.

Que en el acto de la Audiencia Previa no se discutió la legitimación pasiva del 'Banco Popular S.A.' personado en las actuaciones y en la fijación de los hechos controvertidos no se mencionó nada acerca de una posible falta de legitimación pasiva.

Que no se puede olvidar el contenido de la diligencia de ordenación, de fecha 4/7/2017, en la que se acordó tener por comparecida a la entidad 'Banco Popular Español S.A.' y por contestada la demanda. Por lo que es clara la incongruencia de la sentencia.

Que, asimismo, concurre error material notorio. Por cuanto, la entidad 'Banco Popular Español S.A.' es quien interviene en el procedimiento como demandada. Y la sentencia identifica como parte demandada a la entidad 'Banco Pastor S.A.U.' y no efectivamente a 'Banco Popular Español S.A.', como así es realmente.

Que en el presente procedimiento se dirigió la demanda frente a la entidad 'Banco Pastor S.A.', pero la contestación a la demanda se presentó en nombre de la entidad 'Banco Popular Español S.A.', quien asumió expresamente la legitimación pasiva.

Que aclarada tal cuestión en la audiencia previa, en la sentencia de instancia se persiste en el error de identificar como parte demandada a 'Banco Pastor S.A.' Que se incurre en el absurdo de apreciar falta de legitimación pasiva a pesar de ser la entidad 'Banco Popular Español S.A.' - titular del préstamo - la que comparece y actúa como parte demandada. Asumiendo tal condición sin plantear excepción alguna.

Que, no habiendo obstáculo para analizar el fondo del asunto, procede declarar la nulidad de las cláusulas contractuales litigiosas. Y la cláusula suelo no supera el doble control de transparencia. Y la cláusula de vencimiento anticipado no fué negociada, produce desequilibrio y es abusiva, como se declara en la STJUE de 26/1/2017.



QUINTO .- Ciertamente la sentencia de instancia impugnada resulta errónea en sus planteamientos de partida y fundamentación así como adolece de vicio de incongruencia.

La entidad 'Banco Popular Español S.A.', personada en el procedimiento, al contestar la demanda no invocó su falta de legitimación pasiva. Por el contrario, asumió dicha legitimación en lugar de la entidad demandada 'Banco Pastor S.A.', en razón a ser la actual titular del préstamo hipotecario litigioso, como consecuencia de los sucesivos procesos de fusión, absorción y escisión parcial por segregación producidos entre las entidades bancarias 'Banco Pastor S.A.' (con CIF - A-15000128). 'Banco Popular Español S.A.' (con CIF - A-28000727), y 'Banco Pastor S.A.U.' (con CIF - A-86507092), y en cuya virtud la entidad 'Banco Popular Español S.A.' vino a quedar con las unidades económicas procedentes de la oficina Directa del 'Banco Pastor S.A.'.

En tal sentido, por diligencia de ordenación de fecha 4/7/2017, se acordó tener por comparecida a la entidad 'Banco Popular Español S.A.' y por contestada la demanda. No siendo dicha diligencia de ordenación objeto de recurso por las partes.

Posteriormente, en el acto de audiencia previa, por la representación procesal de la entidad 'Banco Popular Español S.A.'. se indicó que no se alegaba falta de legitimación pasiva, sino que, por el contrario, se asumía la condición de parte demandada por ser la actual titular de las unidades económicas de la Oficina Directa del antiguo 'Banco Pastor S.A.' (de la que forma parte el préstamo hipotecario de litis) y por ello debía soportar el presente procedimiento. Sin que por la actora se alegase nada en contrario del personamiento de la entidad 'Banco Popular Español S.A.' en calidad de parte demandada. Y frente a la cual se siguió el procedimiento hasta el dictado de la sentencia.

Así las cosas, el proceso hay que entenderlo seguido frente a la entidad 'Banco Popular Español S.A.' y no contra el 'Banco Pastor S.A.'. Como erróneamente se establece en la sentencia de instancia impugnada.

Debiendo asimismo reputarse la resolución apelada como incongruente, dado el desajuste existente entre el pronunciamiento judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones y quedó planteado el pleito ( SSTC núms. 20/1982, de 5 de mayo ; 136/1998, de 29 de junio ; 17/2000, de 31 de enero ).

Procede pues, entrar, en el conocimiento y examen de fondo del asunto.



SEXTO. - Por lo que se refiere al control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusulas suelo) insertas en contratos bancarios, por Tribunal Supremo se ha establecido un cuerpo de doctrina (que se inicia en la sentencia de fecha 9/5/2013 , y continua en las sentencias de 8/9/2014 , 24/3/2015 , 25/3/2015 , 29/4/2015 , 23/12/2015 , 3/6/2016 , 20/1/2017 , 30/1/2017 , 9/3/2017 , 8/6/2017 , 7/11/2017 , 24/11/2017 , 17/1/2018 ), consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, a las condiciones generales concertadas con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9/5/2013 , el estándar del control de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, su evolución previsible, si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberán valorarse todas las circunstancias que concurrieron en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa (párrafo 237 de la repetida sentencia).

La repetida STS apreció los siguientes datos de hecho que permiten obtener la conclusión de la superación o no del test de transparencia; según expresa su párrafo 225: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor .' La cuestión, además, fue tratada por el TS en el auto de aclaración a la sentencia de Pleno en los siguientes términos: ' 8. También, sostiene la petición de aclaración en que la sentencia no concreta los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso, de tal forma que, entre las medidas, se hallarían: la información que verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél. '.

Es evidente que esta información complementaria, exigible a la entidad prestamista para que la cláusula suelo pueda superar el estándar mínimo del control de transparencia, no se proporciona ni se satisface adecuadamente por el solo hecho de la intervención del fedatario público en el otorgamiento del contrato, pues tal se trata de una exigencia constitutiva del préstamo con garantía hipotecaria, como es palmario, al igual que sucede con el acceso al registro de la propiedad.

Matizando al respecto la STS de fecha 9/3/2017 que 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la Sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de trasparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.

De otra parte, el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. Viniendo a señalar, al respecto, la STS de fecha 1/12/2017 , que 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con los demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. _El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición del uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cuál el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

Por lo demás, la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad bancaria prestamista que afirma el conocimiento real y efectivo de los términos de las cláusulas por la parte prestataria.

Así las cosas, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, por lo que hace al control de incorporación, se puede llegar razonablemente a la conclusión de que los esposos prestatarios fueron conocedores o pudieron serlo de la existencia de la cláusula suelo en su contrato de préstamo bancario. Siquiera por la numerosa documentación que consta les fue enviada por la entidad bancaria (aprobación provisional a la solicitud de préstamo, folleto informativo, oferta vinculante, minuta de escrituras, así como de los correos electrónicos cruzados entre las partes) con ocasión de la contratación online del préstamo, y en donde se venía a recoger la indicación de la existencia de un tipo de interés mínimo.

No obstante, lo que no cabe tener por justificado es la superación del control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula cuestión. A medio de suministro de la oportuna información por la entidad bancaria tendente a permitir la percepción por los prestatarios consumidores de que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por ejemplo a través de una previa simulación de escenarios diversos acerca de su posible comportamiento.

Toda vez: 1) los prestatarios mantienen no haber recibido por parte de entidad demandada información veraz ni, en definitiva, explicación alguna sobre las consecuencias de la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, sin que sea dable colegir, del mero hecho de ser abogados, un conocimiento cabal por los mismos de su significado y alcance, en un momento en que aún no era conocida su problemática, tanto a nivel económico (por la drástica bajada del tipo Euribor) como judicial (por los litigios promovidos en base a dicha clase de cláusulas); 2) la testifical de las empleadas de la entidad bancaria intervinientes en la contratación del préstamo litigioso no pueden resultar de relevancia, al no ser susceptibles de aportar datos de particular interés al respecto dado el tiempo transcurrido desde entonces (año 2006), a lo que cabe añadir que la apreciación de tales testimonios entra siempre dentro del ámbito de la sana crítica en la valoración de la prueba testifical ( art. 376 LEC ), en la que una de las cuestiones determinantes de la fuerza probatoria de la declaración del testigo es la relación que pueda tener con alguna de las partes y el interés directo o indirecto que pueda tener en el asunto, resultando razonable que se prescinda de su testimonio de no ofrecerse lo suficientemente fiable y convincente, cúal acontece en el caso examinado, dado tanto la relación de dependencia laboral de las testigos con el Banco como la defensa de su propia actuación al tratarse de las personas encargadas de suministrar la información al cliente (los demandantes prestatarios) y, por tanto, responsables de la omisión en el caso de no haberla facilitado (en el sentido indicado, cabe citar las SSTS de fecha 12/1/2015 y 9/12/2015 ; 3) en el documento-relación de comunicaciones y operativa comercial habidos entre el Banco y los prestatarios demandantes no se advierte la existencia de facilitación de explicaciones acerca de la cláusula suelo con anterioridad a la celebración del contrato de préstamo; 4) en la escritura pública de préstamo no se hace constar la realización de una específica labor informativa por parte del notario autorizante acerca de la cláusula suelo, limitándose dicho fedatario público a consignar que 'se informa asimismo a la parte prestataria y la entidad prestamista de los límites a la variación del tipo de interés; y 5) incluso el reflejo en las escrituras de haberse informado a la parte prestataria de los límites a la variación del tipo interés tampoco sería concluyente de cara a la explicación de su significado y alcance para entender superado el control de comprensibilidad real de la cláusula, al no excluir, por lo demás, la necesidad de una información precontractual suficiente por parte de la entidad prestamista predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula, y valorarse como una información adicional al previo deber de transparencia en su estipulación, cúal cabe desprender de las SSTS de fecha 9/3/2017 y 7/11/2017 .

En consecuencia, procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato del préstamo litigioso y su eliminación del mismo.

Conforme a la doctrina sentada en la STJUE de fecha 21/12/2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), que ha venido a asumir el TS a partir de su sentencia núm. 123/2017, de 24 de febrero , al amparo del art. 1303 CC , procede condenar a la entidad demandada a la restitución de los intereses cobrados de más por la aplicación (indebida) de la cláusula suelo, desde la fecha del contrato, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro.- SEPTIMO .- En relación a la cláusula de vencimiento anticipado, según doctrina jurisprudencial del TJUE, por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a este tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista el carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo , si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

El Auto del TJUE, de fecha 11/6/2015, viene a sentar como doctrina que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter abusivo -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

La sentencia del TJUE, de fecha 26/1/2017, dictada en el asunto C-421/14 (Banco Primus S.A y Jesús Gutiérrez) viene a ratificar plenamente la jurisprudencia anterior.- En la que se aboga por un control abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado en función de las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato.

Doctrina jurisprudencial que, de acuerdo con el art. 4 bis apartado 1º de la LOPJ , vincula a los jueces españoles en la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europea, y de la que se desprende que la aplicación que pudiese hacer la entidad financiera de la cláusula de vencimiento anticipado en absoluto purifica el eventual carácter abusivo de la cláusula, el cual habrá de examinarse atendiendo a la naturaleza y contenido del contrato, al conjunto de circunstancias que concurran en el momento de su celebración y a las demás cláusulas del mismo contrato.

De modo que, si a la vista del concreto negocio jurídico celebrado, del plazo de duración y la cuantía del préstamo, así como del conjunto de obligaciones asumidas por las partes, se constata que la facultad de declarar el vencimiento anticipado se prevé en términos exorbitantes o desproporcionados, procederá declarar la nulidad, por abusiva, de la referida cláusula con independencia de que haya sido o no aplicada o del modo en que se hubiera aplicado por el acreedor.

Es verdad que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, como también que el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la alegación de satisfacer las cuotas estipuladas es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( art. 1255 CC ).

Mas en el caso que nos ocupa, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización del capital e intereses del préstamo en las fechas estipuladas es suficiente para desencadenar, a voluntad del prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del periodo contractual o más avanzado el mismo...

No es que la facultad se reconozca únicamente al empresario (lo que de por sí justificaría la apreciación de una desproporción entre las partes), sino que se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo ( arts. 85-4 TRLGDCU y 3 de la Directiva 93/13 ).

Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art. 693-2 LEC , en su actual redacción, exija un mínimo de gravedad al incumplimiento, ni porque la entidad financiera haya aguardado, en el caso concreto, a que el deudor dejara de abonar más mensualidades.

En estas condiciones cabe concluir que nos hallamos ante una cláusula que impone a los prestatarios consumidores, o al menos permite imponerles, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento.

Procediendo, pues, la pretendida declaración de nulidad, por abusiva, de los supuestos 1 y 2 de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario litigioso, de fecha 20/12/2006, relativa al vencimiento anticipado.

OCTAVO .- Dada la estimación del recurso de apelación, que conlleva la estimación de la demanda, se imponen a la entidad bancaria demandada las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada ( art.394-1 y 398-2 LEC ).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada y, en consecuencia, se estima la demanda interpuesta por don Eduardo y doña Antonieta frente a la entidad bancaria 'Banco Popular Español S.A.', en el sentido de: 1.- Declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés variable (cláusula suelo) del contrato de préstamo litigioso de fecha 20/12/2006, suscrito entre don Eduardo y doña Antonieta y la entidad 'Banco Pastor S.A.' (hoy, 'Banco Popular Español S.A.'), recogida en el apartado 4 de la cláusula financiera tercera bis del contrato, que establece un tipo mínimo del orden del 2,25 %.

2.- Condenar a la entidad bancaria demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario litigioso suscrito entre las partes, de fecha 20/12/2006, sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, con aplicación de los tipos de interés de referencia pactados más el diferencial igualmente pactado, con asimismo condena de la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades cobradas de más por la aplicación (indebida) de la referida cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato, a determinar en ejecución de sentencia, más los correspondientes intereses legales de dichas sumas desde la fecha de cada cobro.- 3.- Declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera sexta bis, supuestos 1 y 2, del contrato de préstamo hipotecario litigioso, de fecha 20/12/2006, relativa al vencimiento anticipado, condenando a la entidad bancaria demandada a su eliminación del contrato.- Todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la entidad bancaria demandada y sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada.- Hágase devolución a los actores recurrentes del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.