Sentencia Civil Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 676/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00137/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36060 41 1 2015 0001886
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000676 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 deVILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000401 /2015
Recurrente: Basilio , Lina
Procurador: MARTA MARIA FERRADANS PADIN
Abogado: PEDRO DOMINGO PALOMINO BARBA
Recurrido: Bienvenido , Maite
Procurador: MARIA LUISA RENDO COUTO
Abogado: IGNACIO VARELA ALVAREZ
S E N T E N C I A Nº 137/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000401 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de

VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
676 /2017, en los que aparece como parte apelante, Basilio , Lina , representados por el Procurador de
los tribunales, Sra. MARTA MARIA FERRADANS PADIN, asistido por el Abogado D. PEDRO DOMINGO
PALOMINO BARBA, y como parte apelada, Bienvenido , Maite , representados por el Procurador de los
tribunales, Sra. MARIA LUISA RENDO COUTO, asistido por el Abogado D. IGNACIO VARELA ALVAREZ,
sobre servidumbre de paso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.-
MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilagarcía de Arousa, se dictó sentencia de fecha 20 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Luisa Rendo Couto, en nombre y representación de D. Bienvenido y DOÑA Maite , DEBO DECLARAR Y DECLARO que no media servidumbre de paso sobre la finca sita en Bamio, municipio de Vilagarcía de Arousa (Pontevedra), inscrita en el Registro de la Propiedad de Vilagarcía de Arousa, con el número de finca NUM000 , parcela NUM001 y con referencia catastral NUM002 , libre de carga y gravamen. Debo condenar y condeno a que Doña Lina y D. Basilio a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abstenerse en lo sucesivo de pasar y efectuar perturbación alguna sobre l finca.

Con expresa condena en costas a los demandados.

Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Doña Marta Ferradans Padín, en nombre y representación de D. Basilio y DOÑA Lina , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Bienvenido y DOÑA Maite de los pedimentos deducidos en su contra. Con expresa condena en costas a los demandantes- reconvenidos.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Planteada la existencia o no de una servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados y sobre la finca de los actores, la sentencia de primera instancia estima la acción negatoria de servidumbre que ejercitan estos últimos y a la vez desestima la existencia de esa misma servidumbre de paso y subsidiariamente su constitución.

Los demandados promueven recurso de apelación con las peticiones de primera instancia de desestimación de la demanda y estimación de la reconvención.



SEGUNDO.- Como primera cuestión plantea la parte apelada la inadmisibilidad del recurso por ser la cuantía de la demanda reconvencional inferior a los 3000 euros que establece como mínimo el art. 455 LEC como excepción a las resoluciones recurribles en apelación.

Es cierto la fijación de esa cuantía inferior al igual que es superior la de la demanda principal, en función del valor que cada parte ha atribuido a la servidumbre litigiosa.

En todo caso ambas demandas coinciden en su tramitación como juicio verbal ( art. 250.2 LEC ) y también coinciden en su objeto, una misma servidumbre de paso, bien para negarla o bien para consolidarla.

Por lo que su carácter inseparable, tanto en primera instancia como ahora en el recurso, consideramos procedente continuar la única tramitación de acuerdo con la cuantía de la demanda principal, con la consiguiente admisión del recurso en toda su motivación.



TERCERO.- Aún admitiendo que los juicios posesorios no producen el efecto de cosa juzgada ( art.

447.2 LEC ), la primera alegación del recurso se fundamenta en lo resuelto por este mismo Tribunal por sentencia de fecha 25 de junio de 2015 dictada en juicio verbal posesorio que estima parcialmente la acción ejercitada por los ahora apelantes ordenando la retirada de postes y elementos instalados por los aquí demandantes en el camino litigioso. Esta sentencia declara probado en efecto un paso exteriorizado usado por los allí demandantes y obliga a la abstención de nuevos actos perturbadores.

Es el uso del paso un hecho probado, pero no vincula en el presente procedimiento declarativo. Su consecuencia es que los propietarios de la finca gravada no pueden oponerse por vía de hecho al uso de ese paso, pero sí por el cauce jurídico de la negación de la servidumbre.

De acuerdo con las normas procesales el juicio posesorio resuelve sobre una situación de hecho pero no declara el derecho definitivo de ninguna de las partes, lo que sólo puede ser objeto de juicio declarativo.

Caso contrario, no sería preciso un juicio como el presente en el que las partes han de acreditar sus respectivos derechos de propiedad y de servidumbre.



CUARTO.- La segunda alegación del recurso se centra en el enclavamiento de la finca catastral NUM003 - NUM004 y la prueba sobre el paso consolidado que vienen realizando los demandados sobre la finca catastral NUM001 .

Se está planteando cuestión sobre la valoración de la prueba dado que cada una de las partes presenta una serie de testimonios a favor o en contra de la permanencia del paso. Los testigos son contradictorios, al igual que sucede con los dos informes periciales que se presentan, pero no con ello se acredita error en la valoración de la prueba por la Juez a quo. La sentencia valora todos los testimonios en función de su contradicción y el recurso parece ignorar sus conclusiones que sirven de fundamento al pronunciamiento contrario a los apelantes. Son estas conclusiones la carencia de total eficacia probatoria de unos y otros testigos, precisamente por su contradicción, así como la existencia de un paso alternativo al litigioso. Este denominado paso por el sur es decisivo para desestimar las pretensiones de los apelantes, en cuanto demandantes de reconvención.

No acreditan su derecho de servidumbre frente a la acción negatoria de los propietarios, por carecer de título de constitución y no justificar ninguna de las formas posibles de adquisición. Y tampoco es viable la constitución que pretenden en base al enclavamiento de su finca, porque sólo se promueve sobre el mismo paso litigioso, sin tener en cuenta otras posibles alternativas que afectarían a terceros.

Para la prueba de estos hechos es decisivo el informe del ingeniero técnico forestal Sr. Bartolomé .

De nuevo nos remitimos a la valoración de este informe por la Juez a quo como de superior eficacia probatoria que el del Sr. Casiano presentado por la parte demandada. Consideramos correcta esta valoración y con ella la desestimación de la demanda reconvencional.

El mismo informe también expone el grave perjuicio que supone para la finca de los demandantes la constitución de la servidumbre por la desproporción entre la anchura del paso y la estrechez de la finca, si bien no es la causa por sí sola de la desestimación, sino la repetida existencia de un paso alternativo que al menos en teoría puede producir un perjuicio menor. En uno u otro caso el perjuicio dará lugar a la previa indemnización prevista por el art. 564 CC .



QUINTO.- Al desestimarse todos los motivos del recurso, las costas de esta instancia han de imponerse a la parte apelante por imperativo del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Basilio y Dª Lina y confirmamos la sentencia apelada, dictada en fecha 20 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos