Sentencia CIVIL Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 136/2020 de 04 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00137/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06083 41 1 2015 0004558

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000255 /2019

Recurrente: Loreto, Loreto

Procurador: NATIVIDAD VIERA ARIZA, NATIVIDAD VIERA ARIZA

Abogado: ELISA MARIA DIAZ MUÑOZ, ELISA MARIA DIAZ MUÑOZ

Recurrido: Simón

Procurador: LUIS FELIPE MENA VELASCO

Abogado: MIGUEL RAMIREZ PARRA

SENTENCIA Núm.137/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 136/2020

Autos: núm. MODIFICACIÓN DE MEDIDAS núm. 255/2019.

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000.

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En la ciudad de Mérida a cuatro de septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS núm. 255/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 136/2020, en el que aparecen como partes apelantes y a la vez apeladas: DOÑA Loreto, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Doña Natividad Viera Ariza y asistida por la letrada Doña Elisa María Díaz Muñoz, y DON Simón, representado por el procurador Don Luis Felipe Mena Velasco y defendida por el letrado Don Miguel Ramírez Parra; como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en los autos núm. 255/2019, se dictó sentencia el día 2 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva dice así:

"FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. LUIS FELIPE MENA en nombre y representación de D. Simón contra DÑA. Loreto, modificando las medidas establecidas en la sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2015, en el sentido de fijar como régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio los fines de semana alternos desde el sábado a las 16 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo de producirse la entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro de la localidad de DIRECCION000.

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador DÑA. NATIVIDAD VIERA en nombre y representación de DÑA. Loreto contra D. Simón, en el sentido de fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 125 Euros mensuales para cada hijo menor."

En fecha 4 de mayo de 2020 se dictó auto de complemento de la anterior sentencia, que contiene la siguiente parte dispositiva:

"ACUERDO: Completar la Sentencia de fecha 2 de Marzo de 2020, en los términos siguientes:

En el fallo de la Sentencia se debe añadir el allanamiento del actor a la demanda reconvencional en cuanto a la asistencia de la hija menor Penélope para que pueda asistir a clases de religión y catequesis, siempre que la misma así lo quiera.

Igualmente se establece que junto con los fines de semana alternos, el padre podrá disfrutar de sus hijos menores la mitad de las vacaciones escolares, del siguiente modo:

- Vacaciones de Verano, los meses de julio y agosto se dividan por mitad, en cuatro quincenas. Comenzando el disfrute del periodo vacacional a las 12 horas del primer día y finalizando a las 12 horas del último (esto es, desde el 1 de Julio a las 12 horas hasta el 15 de Julio a las 12 horas y así sucesivamente)

- Vacaciones de Semana Santa se dividan por mitad, desde la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 12 horas, y desde éste hasta el domingo de resurrección a las 12 horas.

- Vacaciones de Navidad se dividan por mitad, desde la salida del colegio hasta el día 30 de enero a las 12 horas, y desde éste hasta el día 6 de enero a las 17:00 horas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de Doña Loreto y por la de Don Simón.

TERCERO.- Admitidos los recursos por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. Cada una de las partes impugnó el recurso de la contraria, habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal a ambos recursos.

CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día , quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Juana Calderón Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada modifica en parte las medidas que estaban vigentes al tiempo de interponerse la demanda por Don Simón y que regulaban el régimen de custodia, visitas y alimentos de los dos hijos menores de los litigantes. Tales medidas fueron acordadas en un anterior procedimiento de divorcio, que terminó por sentencia de 11 de noviembre de 2015. El demandante solicitó determinadas modificaciones relacionadas con el régimen de visitas de dichos menores, y la inicialmente demandada, Doña Loreto, formuló reconvención solicitando también la modificación de la pensión de alimentos, así como solicitando determinadas medidas relativas a la asignatura de religión y actividad de catequesis de la hija menor Penélope.

Ambas partes han planteado recurso de apelación frente a la sentencia. La Sra. Loreto impugna la pensión por alimentos que ha de abonar el padre, y que la sentencia fija en 125 euros mensuales para cada hijo, interesando se eleve a los 200 euros al mes. El Sr. Simón impugna los pronunciamientos de la sentencia de instancia que determinan la pensión por alimentos (solicitando se mantenga la establecida en la sentencia de divorcio, 100 euros por cada hijo), así como la fijación de la entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro de DIRECCION000, pidiendo que tal Punto de Encuentro sea el de DIRECCION001.

SEGUNDO.- Para empezar, debemos recordar que la modificación de las medidas ( Arts. 90 y 91 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos de separación o divorcio requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida, y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Y en materia de alimentos, como es sabido y así lo hemos dicho en reiteradas ocasiones, las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el art. 142 del C. Civil ; pensión alimenticia que habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse a sí mismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir -el no hacerse mención expresa en la sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos , y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a darlos ( art. 146, en relación con los arts. 142 y 143 C. Civil ) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º C. Civil ), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda (art. 103.3).

Y una vez fijada la obligación alimenticia, cualquier modificación requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial ( arts. 90 penúltimo párrafo, 91 in fine, 93 y 147 C. Civil , al que remite el art. 93 C. Civil ). La decisión acerca del importe de los alimentos puede ser modificada ' cuando se alteren sustancialmente las circunstancias' ( arts. 90 y 91 CC ), o, en palabras del art. 147 C. Civil , '... se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos'.

En este caso, como dijimos, tanto uno como otro progenitor cuestionan la valoración que hace la juzgadora de instancia de la nueva situación económico-laboral de Don Simón, quien al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio percibía una prestación por desempleo de 430 euros pero que desde el año 2018 regenta un negocio de bar y venta de ultramarinos en la localidad de DIRECCION002. La apelante Sra. Loreto sostiene en su recurso que, si atendemos a los datos formalmente declarados en la declaración del IRPF de 2018 (un rendimiento neto reducido de 4.543,33 euros, lo que supondría unos ingresos mensuales de 378 euros), y en la declaración de IVA de 2019 (ingresos anuales de 7.262,44 euros y gastos de 8.201 euros, lo que significa que tendría pérdidas), resulta que percibiría una cantidad neta inferior a la que percibía en la fecha del divorcio, lo que es lógicamente incompatible con mantener abierto el negocio. Por su parte, el Sr. Penélope insiste en que sus ganancias netas mensuales se fijan en 300 euros, así como que ha visto reducida su liquidez debido a que tiene que afrontar los gastos de desplazamiento para llevar a efecto el régimen de visitas y que antes no existían, e igualmente que la madre se ha incorporado al mundo laboral, y ha reconocido que obtiene ingresos por importe de 800 euros.

Pues bien, en cuanto se refiere a los ingresos del padre, ciertamente el razonamiento de la apelante Sra. Loreto es lógico y acorde con las máximas normales de experiencia. Así, no se entiende que se mantenga en funcionamiento un negocio que genera pérdidas, o del que solo se obtienen unos rendimientos netos de 300 euros al mes; y es que, si a esta cantidad restamos los 200 euros mensuales que el padre ha venido abonando por alimentos a sus hijos, resultaría que solo con 100 euros tendría aquél que atender a todas sus necesidades básicas (vivienda y gastos correspondientes, alimentación, vestido...), lo cual se antoja prácticamente imposible. Si ha optado el Sr. Simón por orientar su actividad laboral, que había desarrollado por cuenta ajena y con un grado de estabilidad notable hasta que puso en marcha el negocio y se dio de alta como autónomo en la Seguridad Social - aportó con su demanda documento en el que consta su vida laboral-, y sigue manteniéndose en tal situación, podemos razonablemente presumir unas ganancias superiores a las que afirma e incluso superiores a los 430 euros que antes percibía como prestación por desempleo (según declaró, el establecimiento ofrece servicio de bar y venta de 'un poco de todo', que abre todos los días). Ahora bien, esta presunción de ganancias, sin más datos que permitan determinar en qué cuantía, no justifica una elevación de la pensión por alimentos en los términos solicitados por la apelante (el doble de lo inicialmente acordado en la sentencia de divorcio), sobre todo porque hay otra circunstancia, también relevante, que hay que tener en cuenta. Y es que la madre de los menores, que no obtenía ingresos al tiempo de la sentencia de divorcio, ahora sí trabaja como comercial y, según declara, percibe ochocientos euros mensuales; y aunque para fijar la pensión por alimentos hay que tomar en consideración que la custodia de los menores la tiene la madre, lo cual conlleva que tenga que asumir en mayor medida la atención y cuidado ordinario de aquéllos, no puede dejarse de lado ese desde luego importe incremento de la capacidad económica de la Sra. Loreto. No se olvide que la obligación de dar alimentos corresponde a ambos progenitores, y su cuantía ha de ser proporcionada al caudal o medios de tales obligados. Considerando todas estas circunstancias, y que los hijos no tienen necesidades especiales, se estima procedente elevar la cantidad que fija la sentencia a 150 euros al mes para cada hijo, en cuanto los 125 euros acordados en la resolución apelada no van más allá de lo que viene considerándose como un mínimo vital reservado a situaciones de constatada precariedad económica por parte de quien ha de abonarla, precariedad que aquí no se ha probado.

TERCERO.- En cuanto se refiere al lugar de entrega y recogida de los menores, el recurrente Sr. Penélope alega infracción del principio de distribución equitativa de cargas, solicitando se fije en el Punto de Encuentro de DIRECCION001.

Razona la sentencia que la decisión de irse a vivir a una localidad distinta a DIRECCION000 -donde se habían venido desarrollando las visitas desde el divorcio- ha sido del padre, de modo unilateral, que ambos progenitores necesitan disponer del vehículo de un tercero para sus desplazamientos, y que esa decisión del padre no debe perjudicar a los menores, por lo que resuelve mantener en DIRECCION000 el lugar de entrega y recogida de los niños, si bien en el Punto de Encuentro para evitar conflictos entre los progenitores.

No se comparte del todo este argumento. El hecho del cambio de residencia del padre no tiene por qué perjudicar a los menores, particularmente en lo que hace al régimen de visitas. De hecho, según declararon ambos progenitores, pese a ese cambio de residencia el régimen de visitas se ha venido manteniendo, si bien con alguna dificultad, derivada no tanto del hecho del cambio de domicilio del padre sino de conflictos o discusiones en el momento de entrega o recogida de los menores; lo que habrá que hacer es adecuar ese régimen de visitas a la nueva circunstancia que supone ese cambio de residencia del padre. Y por otro lado, si para evitar eventuales conflictos se ha considerado que lo mejor es proceder a la entrega o recogida de los niños en un Punto de Encuentro familiar (no se impugna por ninguna de las partes este modo de llevar a efecto la recogida de los menores), el que tal Punto de Encuentro sea el de DIRECCION000 o el de DIRECCION001 es irrelevante, sobre todo si se tiene en cuenta que la última localidad está en el trayecto desde DIRECCION000 a DIRECCION002 y no supone ningún desvío en el desplazamiento de la menor desde el domicilio de la madre hasta el lugar de residencia del padre. La cuestión debatida ha de plantearse, como certeramente apunta el recurrente, atendiendo al principio de distribución equitativa de cargas a la hora de hacer efectivo el derecho de visitas.

En este sentido, la STS núm. 289/2014, de 26 de mayo , fija la siguiente doctrina jurisprudencial: '... esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.'

Y en la sentencia núm. 307/2017, de 16 de mayo , dice el Alto Tribunal, con cita de otras resoluciones anteriores, lo siguiente: " Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d ., 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos."

La aplicación de esta doctrina lleva a estimar el recurso en este punto. Así, resulta de lo que han declarado ambos progenitores, que ni uno ni otro dispone de vehículo propio, pero sí tienen la posibilidad, con mayores o menores limitaciones, de utilizar el coche de sus respectivas parejas. Por otra parte, también resulta de tales declaraciones -según es de ver en la grabación del acto de la vista- que ambos padres pueden acomodar sus horarios laborales para que las visitas de fines de semana alternos se inicien el sábado a las cuatro de la tarde: el Sr. Simón fue el que propuso la modificación en este sentido, y la Sra. Loreto Afirmó que trabajaba el sábado por mañana en horario de oficina, y que, aunque hacía determinados turnos 'de guardia' tenía posibilidad de hacer cambios con sus compañeros. Y finalmente hay que señalar que la capacidad económica de uno y otro entendemos que permite asumir el coste del desplazamiento que supondría tener que desplazarse hasta un punto intermedio entre sus respectivos domicilios, concretamente hasta el Punto de Encuentro de DIRECCION001. Es verdad, como apuntó la letrada de la Sra. Loreto en el acto del juicio, que DIRECCION001 está bastante más cerca de DIRECCION002 que de DIRECCION000, pero es el único lugar con servicios de Punto de Encuentro entre las dos localidades citadas (en la provincia de Badajoz, los puntos de encuentro están ubicados solamente en Badajos, DIRECCION000 y DIRECCION001). En suma, el reparto equitativo de cargas a la hora de hacer efectivo el régimen de visitas aboga por la tesis que sostiene el recurrente, de modo que el lugar de entrega y recogida de los menores se fijará en el Punto de Encuentro de DIRECCION001.

Y hacemos aquí una precisión en cuanto a las visitas en periodos vacacionales, pues el auto de complemento de la sentencia que las recoge no precisa el lugar de entrega y recogida de los niños. Entendemos que, con los ajustes necesarios en cuanto al horario que pudieran hacer los técnicos del Punto de Encuentro -pues en algunos casos se inician las visitas a la salida del colegio-, ha de mantenerse este lugar para dichas entregas y recogidas también en los periodos de vacaciones.

CUARTO.- Las costas de los recursos no se imponen a ninguna de las partes, dada su parcial estimación así como la naturaleza de la cuestión debatida en la alzada ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE ESTIMAN PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN formulados por la representación procesal de DOÑA Loreto y por la de DON Simón contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS núm. 255/2019, REVOCÁNDOSE dicha resolución en el sentido de fijar la pensión por alimentos en la suma de ciento cincuenta euros mensuales para cada hijo, y el lugar de entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro de DIRECCION001.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-