Sentencia CIVIL Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 29/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0183057
Recurso de Apelación 29/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 601/2018
DEMANDANTE/APELANTE: CORPORACIÓN EDIFINTEL, S.A.
PROCURADOR: D. RAÚL MARTÍN BELTRÁN
DEMANDADO/APELADO: CONSTRUCTORA CONSVIAL, S.L.
PROCURADOR: Dª ELENA GUTIÉRREZ PERTEJO
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 137
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 601/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 29/2020, en los que
aparece como parte demandante-apelante CORPORACIÓN EDIFINTEL, S.A., representada por el Procurador D.
RAÚL MARTÍN BELTRÁN, y como demandada-apelada CONSTRUCTORA CONSVIAL, S.L., representada por la
Procuradora Dª ELENA GUTIÉRREZ PERTEJO.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. MARTIN BELTRÁN en representación de CORPORACIÓN EDIFINTEL S.A., debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada CONSTRUCTORA CONSVIAL S.L., representada por el Procurador Sra. GUTIÉRREZ PERTEJO a que abone a la demandante la cantidad de VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (22.823'91), que, desde la fecha de la presente demanda, devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LECv., y sin que haya lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre costas.' Por dicho Juzgado se dictó auto de aclaración con fecha 5 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva dice: ' DISPONGO la RECTIFICACIÓN del fundamento de derecho cuarto de la sentencia nº 194/2019, dictada en fecha 27 de septiembre de 2019, cuando dice 'el perito D. Hermenegildo sí ha incorporado como anexo a su informe', debe decir ' el perito D. Horacio sí ha incorporado como anexo de su informe'.

La RECTIFICACIÓN del fallo de la sentencia nº 194/2019, dictada en fecha 27 de septiembre de 2019, que quedará redactado como sigue; ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. MARTIN BELTRÁN en representación de CORPORACIÓN EDIFINTEL S.A., debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada CONSTRUCTORA CONSVIAL S.L., representada por el Procurador Sra. GUTIÉRREZ PERTEJO a que abone a la demandante la cantidad de VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (22.823'91), que, desde la fecha de la presente sentencia, devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LECv., y sin que haya lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre costas'.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CORPORACIÓN EDIFINTEL, S.A.

se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y, previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 27 de mayo de 2020, en que ha tendido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de CORPORACION EDIFINTEL SA, contra la sentencia dictada en Primera Instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por dicha representación contra CONSTRUCTORA CONSVIAL condenándola a al pago de 22.823,91€ por las facturas debidas por la ejecución de unas obras en favor de la demandada y por otra, en reclamación de gastos e intereses derivados de los confirming establecidos como forma de pago.



TERCERO.- Alega la representación de CORPORACION EDIFINTEL SA, incongruencia extrapetitum, por estimar una excepciono de incumplimiento defectuoso no planteada por ninguna de las partes formalmente.

En esta alzada constatamos que tanto la 'exceptio non adimpleti contractus', como la exceptio 'non rite adimpleti contractus' aparecen como el fundamento de la contestación a los folios 244 y 245 de la contestación, pero es más tal y como alega la apelada y constata este Tribunal en la Audiencia Previa es la propia demandante y actual recurrente la que hace referencia a esta excepción, remitiendo la Juzgadora de Primera Instancia a su resolución en la sentencia. Por lo cual ninguna indefensión se causa a la recurrente que conociendo el fundamento de la contestación en base a dichas excepciones pudo articular prueba que a desvirtuara incluida la aportación del aval al que alude, dado que como hemos referido incluso antes de la proposición de prueba ya puso de manifiesto su evidente conocimiento del planteamiento de dicha excepción.

Exceptio que por otra parte según doctrina pacíficamente sentada por el TS, no requiere la interposición de una demanda reconvencional. Exigencia de reconvención, que en ningún caso podría prosperar, por cuanto la demandada ha alegado la 'exceptio non rite adimpleti contractus', basada en el art. 1258 C.C, que obliga a examinar la prueba practicada deduciendo, en su caso, de la obligación del comitente (que se contrae al pago del precio de la obra ejecutada, de conformidad con el art. 1244 C.C.), el importe de los defectos apreciados en las obras encomendadas a la parte demandante, en virtud de la excepción non rite adimpleti contractus, y como tiene declarado el T.S. en numerosas sentencias, entre otras la de 21 de marzo de 1994, y 17 de febrero de 1998, el cumplimiento no esencial permite la reparación, mediante operaciones rectoras precisas, a través de la reducción del precio. Criterio que ha sido confirmado recientemente en las sentencias del TS 20 de diciembre de 2006, y en concreto la STS 16 de diciembre de 2005.

En concreto, la sentencia del TS, del 14 de diciembre de 2015 señala 'que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional'.

Más claramente se pronuncia el TS, en la sentencia de del 27 de diciembre de 2011, cuando razona que 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia'. Como señala la SAP, sección 3ª, de la AP Coruña, de 21 de abril de 2015, 'tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y ....en el artículo 1124, y en elartículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorios para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.'. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 abril 1976 , 18 abril 1979 y 14 junio 1980).

En definitiva, no entendemos que concurra la incongruencia denunciada pues la resolución se limita a aplicar la y exceptio non rite adimpleti contractus, invocada expresamente por la demandada como fundamento de su oposición y expresamente admitida por la demandante al cuestionarla en el acto de la Audiencia Previa, en fase anterior a la proposición de prueba, por lo que ningún límite, ni indefensión supuso para la defensa de sus intereses en la articulación de la prueba. Sin que tampoco entendamos venga obligado el demandado a formular reconvención, pues no está introduciendo el ejercicio de acción alguna en contraposición a la que se ejercita contra él, muy por el contrario tan solo argumenta en contra de la reclamación que se le plantea de contrario.

Lo que nos lleva a inadmitir el primer motivo del recurso de apelación.



CUARTO.- Denuncia en su segundo motivo la representación de CORPORACION EDIFINTEL SA, error en la valoración de la prueba, al no tener en cuenta la testifical del empleado de CONSVIAL D. Ovidio , que reconoció expresamente que la demandada emitió un confirming sobre las cantidades reclamadas, aceptando las facturas objeto de reclamación, y que si no pudo adelantar fue porque la línea de crédito la tenía completa, esto es por falta de liquidez, pero es un acto propio la declaración de este testigo de asunción de las facturas.

Como bien explica la Juzgadora de Instancia el contrato de 'confirming' se configura como un modo de gestión de los pagos de una empresa a sus proveedores, que implica el ofrecimiento a éstos por parte de una entidad bancaria de la posibilidad de cobrar sus facturas con anterioridad a la fecha de su vencimiento; esto es, cuando la empresa recibe una factura de un proveedor, si es conforme comunica la orden de pago a la entidad bancaria con la que trabaja indicando una fecha de cargo en su cuenta, la entidad bancaria comunica al proveedor la conformidad de la factura y la fecha de vencimiento y le ofrece la posibilidad de anticiparle el pago, previo descuento de los costes financieros.

Según el artículo 1258 del Código Civil los contratos se perfeccionaron por el mero consentimiento (concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituirlos ex artículo 1262), y desde entonces obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, además de lo que sea consecuencia de su naturaleza conforme a la buena fe al uso y a la ley, en virtud de la libertad de estipulación contractual que se establece en el artículo 1255, sin que, una vez perfecto el contrato, pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes su validez y cumplimiento (agotamiento o consumación) a tenor del artículo 1256, como los anteriores, del Código Civil .

En el supuesto sometido, no se puede afirmar que la comunicación efectuada por BANKIA a la actora, fuera propiamente una oferta incondicional a anticipar el pago SIN RECURSO de la factura emitida S.L., sino que dicha oferta no se perfecciona sino con la realización del pago por adelantado, momento en que la entidad bancaria adquiere el crédito satisfecho con el pago efectuado frente a la empresa deudora, en todo caso la disposición o no de los anticipos y la anulación de los mismos antes de la fecha de vencimiento, corresponde a la entidad bancaria, pues el compromiso de pago asumido por la demandada fue en un plazo de 180 días desde la fecha de emisión de las facturas referenciadas.

Auditada la testifical de D. Ovidio , su declaración no puede ser interpretada tal y como lo hace la apelante, pues el confirming obrante al fol. 104, no fue reconocido por el citado testigo como afirma la recurrente, lo que sostiene es que fue posteriormente rechazado por la discrepancia por inadecuada ejecución de la obra, y por ello retiraron el confirming, dicha disconformidad se produce dentro del plazo de emisión y el de vencimiento según el testigo. Con lo cual con base en esta especifica prueba no puede concluirse en modo alguno, que por el demandado se haya aceptado la existencia de la deuda, pues cuando comprueba la insuficiencia de la ejecución de la obra es cuando se anula dicho confirming, decayendo este motivo del recurso.



QUINTO.- Por la representación de CORPORACIÓN EDIFINTEL se mantiene la errónea valoración de la prueba, cuestionando el peritaje, que entiende falto de profesionalidad, por basarse en una comparativa entre las facturas reclamadas y las pagadas a terceros, conforme a un proyecto que no fue identificado. Alegando el recurrente que se basa dicha pericial en documentos de terceros que no los ratificaron, y que como demuestra el doc. 34, 35 y 36 de la contestación son inveraces o duplican conceptos, como la redacción de proyectos, que su representada ya había presentado para las legalizaciones de las instalaciones. Considerando EDIFINTEL responsable a la demandada de la retirada de los expedientes, solicitando cambio de instalador a falta de pruebas para su legalización, remitiendo a la testifical del ingeniero de Plai Ingenieros y expresamente a las facturas NUM000 de 21/2/17 de Fontanería Leiva, Factura NUM001 de Plai Ingenieros, en relación con las factura de NUM002 y factura NUM003 y NUM004 de Fontanería Leiva, proyectos ya realizados y aportados en las OCAS por el recurrente.

Si hay algo que ha quedado suficientemente claro de las testificales de D. Virgilio , D Carlos Jesús , D. Luis Andrés o D. Luis Francisco empleados o representante de las terceras empresas que finalizaron la obra, y de la pericial de D. Horacio , es que todos los trabajos facturados por dichas terceras empresas fueron ratificados en el acto de juicio, tanto en su realización como en el cobro de su precio. Resulta sufrientemente probado que fueron ejecutados, pues todos los testigos, pese a la insistencia de la ahora apelante reconocieron que sí que efectivamente había un proyecto inicial y unos trabajos de instalación realizados, pero no legalizados, faltaban las pruebas de su eficacia y su inspección. Y los trabajos de dichas empresas consistieron en realizar ese proceso correspondiente, incluidas novaciones en el proyecto y las pruebas suficientes, para conseguir la referida legalización. No se niega ni en la sentencia apelada, ni en esta alzada, que se ejecutaran los trabajos de instalación por la demandante, y por ello ha cobrado un precio abonado por la demandada y se le reconocer parte de su reclamación en la resolución recurrida. Pero lo que se afirma en ambas instancias, es que no se concluyeron definitivamente las instalaciones con su consiguiente legalización, sin que la apelante haya demostrado que la demandada impidió la conclusión de tales trabajos para ser eficaces a través de las correspondientes pruebas y obtener el certificado final de obra. Si se tuvieron que realizar nuevos proyectos o revisiones tras las pruebas, fue gracias a que el demandado dio de baja los expedientes, que al estar faltos de las pruebas por su inicial instalador no podían concluir con la legalización de la instalación, por ello la apelada contrató a nuevos instaladores y cumplido con las pruebas requeridas por la Consejería de Industria de Madrid.

Y en esto el perito resulta concluyente, el que no se consignara formalmente el proyecto en el que se basa el informe, ya fuere el inicial o el modificado, no excluye el dato real, que gracias a las revisiones y pruebas realizadas por las terceras empresas, se pudo concluir la obra contratada con la demandante.

La obra que la apelante había facturado en su integridad, constituía un exceso en la medición, pues no se la puede considerar finalizada, sin obtener la legalización por la autoridad administrativa, y si no se había legalizado era por falta de las citadas pruebas e inspección definitiva por la recurrente, haciendo inviable el certificado final de obra.

Consecuentemente al compartir la Sala, el criterio seguido por el juzgador de primera instancia, procede la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.



SEXTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CORPORACIÓN EDIFINTEL, S.A., contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, que fue aclarada por auto de fecha 5 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario nº 601/2018, y en consecuencia procede: 1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0029- 20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.