Sentencia CIVIL Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 639/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0088758
Recurso de Apelación 639/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 555/2018
APELANTE: GLASSCOR INSTALACION SL
PROCURADOR D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY
APELADO: APRO CONSTRUCTION MANAGEMENT,S. L
PROCURADOR D./Dña. BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA
SENTENCIA Nº 137/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a veinte de mayo de dos mil veinte.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de
Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como
demandante-apelada APRO CONSTRUCTION MANAGEMENT, S.L. representada por la Procuradora Dª. Berta
Rodríguez-Curiel Espinosa y asistida por el Letrado D. Pablo Morenilla Allard, y de otra, como demandada-
apelante GLASSCOR INSTALACIÓN, S.L., representada por la Procuradora Dª. Inés María Álvarez Godoy y
asistida por el Letrado D. Alejandro J. Ruiz García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67, de Madrid, en fecha cinco de junio de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Apro Construction Management S.L., contra Glasscor Instalación S.L., debo condenar a la citada demandada a abonar la suma de quince mil cuatrocientos ochenta y nueve euros, con catorce céntimos (15.489'14 €), con los intereses legales desde la presente resolución.

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de octubre de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de mayo de dos mil veinte.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO, Por el Juzgado de Primera Instancia n º 67 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 555/2018, instado por la representación procesal de APRO CONSTRUCTION MANAGEMENT S.L. (en adelante APRO) frente a GLASSCOR INSTALACIÓN, S.L. (en adelante GLASSCOR), reclamando la cantidad de 31.918,25 € en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de la parte demandada de subarriendo de ejecución de obra de 18 de julio del 2017, en virtud del cual la actora subcontrató a la demandada en la obra que tenía adjudicada la primera en el edificio de oficinas sito en ARTURO SORIA, 336, de MADRID, teniendo por objeto los trabajos de fabricación suministro y montaje de vidrios en envolvente del patio interior por importe de 58.248,72 €, IVA no incluido. La parte demandada incumplió la obligación contractual de instalación de los vidrios curvos de altura mayor a 4 metros antes de la fecha pactada de 8 de septiembre del 2017, por lo que interesa la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios por la penalización por el retraso en la ejecución pactada por importe de 8.737,31 € (cláusula 6º del contrato), más el coste de la realización por tercero de los trabajos incumplidos por la parte demandada 25.148,25 €.

La parte demandada se opuso a la demanda, reconociendo el contrato que le unía con la actora y que es cierto que no pudo fabricar los vidrios curvos objeto del contrato, lo que comunicó a la actora en octubre del 2017, lo que dio lugar a la resolución del contrato con la actora, 4 de octubre del 2017, siendo que el importe no realizado era de 15.894,88 €, por lo que reconociendo que el importe pagado a la demandada por la actora es de 42.586,43 €, y si al importe del contrato 58.248,72 € se descuentan los 15.894,88 € por el trabajo no realizado, lo que debería de haberse pagado a la demandada serían 51.248,14 € (42.586,14 más el IVA), por lo que quedaría un saldo a favor de la demandada de 8.661,71 €.

También reconoció que en el contrato se pactó una penalización y que sería por importe de 8.373,31 €, pero que atendiendo a la cantidad debida por los trabajos ejecutados y no pagados por la actora, aun quedaría un saldo a su favor por importe de 288, 40 €, Oponiéndose al resto de los conceptos reclamados.

La sentencia fue estimatoria parcial de la demanda, considerando debidamente resuelto el contrato ante el incumplimiento del contrato por la demanda, tanto respecto al plazo fijado como por la diligencia empleada en la segunda fase del contrato, condenando a GLASSCOR a satisfacer a la actora la cantidad de 15.489,14 € por la diferencia entre lo pendiente de abonar a la demandada por la obra ejecutada y los conceptos reconocidos a la actora, como son la penalización, los trabajos realizados por terceros y obras provisionales, todo ello sin hacer condena en costas.

La representación procesal de GLASSCOR interpuso recurso de apelación, alegando como motivo el error en la valoración de la prueba respecto de la cantidad pendiente de abonar a la parte apelante por la actora, pues la sentencia reconoce la cantidad de 4.152.05 € al disminuir 2/3 partes de moldes cuando tendría que ser solo un tercio pues el porcentaje de vidrios no fabricados, lo que habría que aumentar la cantidad en 562,50 € (1.125 € deducidos en la sentencia por este concepto cuando debe ser la mitad; también por los vidrios sin sellar pues la juzgadora deduce la cantidad de 2.602 € cuando la actora no había incluido en su demanda la factura 6, por importe de 3.686,27 € por dichos trabajos, por lo que el concepto de defecto de sellado se deduce dos veces, como se indicó en la contestación a la demanda, por lo que la cantidad por dicho concepto sería de 7.838,32 € si se reconoce la factura, o bien de 6.754,05 € si se aumenta los descontado en la resolución.

Por el error en el reconocimiento de penalización y daños y perjuicios, al reconocer el importe de los trabajos efectuados por terceros, considerando que ello es una duplicidad, conforme al artículo 1, 152 del Código Civil, y lo mismo respecto del cierre provisional que se ofreció realizarlo y la actora no quiso, al haber resuelto ya el contrato, por todo ello interesa la revocación de la sentencia.

Frente a dicho recurso la representación procesal de la actora se opone al mismo.

En primer lugar el error en la valoración de la prueba, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente : 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'. Por otro lado, es necesario señalar que la materia relativa a la carga de la prueba, o pauta a aplicar en los supuestos en que un hecho relevante se tenga por no probado, está regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que atribuye los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía la impensa de acreditarlo conforme a las reglas contenidas en dicho precepto - correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a Derecho, el efecto jurídico pretendido, y al demandado la impensa de acreditar los hechos que, conforme a las normas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los anteriores-. Sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Como declara la STS de 18 de mayo de 1.988 en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba, ha de interpretarse: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.

Asimismo, la STS de 12 de junio de 2012 expresa: 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados (...)'.

En aplicación de estos criterios jurisprudenciales, corresponde a la parte apelante el incidir en su recurso en los puntos concretos en el que la Juzgadora a quo no actuó con arreglo a la razonabilidad, o faltando a la lógica o vulnerando normas sobre la valoración de la prueba practicada. Pues bien, en el escrito del recurso se ponen de manifiesto por la parte recurrente los conceptos en los que no está de acuerdo con la conclusión de la Juzgadora al valorar la prueba pero no precisa en que prueba de las practicadas la conclusión de la Juzgador fue errónea, limitándose a intentar modificar el criterio de la Juzgadora a quo por el suyo propio.

Respecto de los moldes, la propia parte apelante reconoció que no había realizado moldes por los vidrios no colocados, pero no está de acuerdo en el porcentaje de moldes descontados, pues debían ser 1/3 en vez de 2/3 descontados, sin determinar el medio de prueba que acoge su motivo de recurso, lo que es normal cuando ninguna prueba al respecto se practicó en primera instancia.

Lo mismo respecto de los sellados de vidrios, según la Juzgadora fueron puestos de manifiesto por la prueba pericial aportada con la demanda, sin que conste la solución realizada por la parte apelante al respecto, cuando fueron reconocidos por el perito, Sr. Segismundo , que elaboró el documento nº 5 de la demanda, sin que constara que la parte demandada apelante solucionara el problema, seguramente porque como dijo el Sr. ESCUDERO, representante legal de la actora, solo iban a la obra cuando había que instalar los vidrios, solucionando los problemas de la instalación de los vidrios la propia constructora, según manifestó el Sr.

Segismundo en su declaración en el acto de la vista.

La aportación del doc. nº 1 de la contestación, factura por importe 3 686,27 €, no se sabe a qué responde, pues la contestación a la demanda no hace ninguna mención sobre la misma. El contenido de la factura no hace referencia a sellados, o a subsanación de deficiencias, y si lo que pretende es que se incluya dicha factura como trabajos realizados y no pagados por la actora, no es el momento oportuno en este recurso, cuando no se solicitó así en la contestación a la demanda, por lo tanto, es una petición ex novo que infringe el artículo 456 de la LEC.



SEGUNDO. Respecto a la incompatibilidad de los conceptos a los que ha sido condenada penalización por retraso, y daños y perjuicios, conforme al artículo 1152 del Código Civil.

El motivo del recurso también debe ser desestimado.

En primer lugar, dicho motivo no fue alegado en la contestación a la demanda, por lo que en esta fase de recurso no puede ser objeto de resolución por infracción del artículo 456 de la LEC.

Pero, aun así, hay que decir que la incompatibilidad de pena y daños que establece el artículo 1152 del Código Civil se refiere a que por el mismo concepto de incumplimiento por el que se pacta una penalidad, no se puede exigir también daños, pero no resulta incompatible con la petición de daños y perjuicios cuando estos obedecen a un concepto distinto por el que se pactó la pena en el contrato.

Así, en el caso que nos ocupa la cláusula sexta del contrato que fija las penalizaciones lo hace por el retraso en la finalización de la obra contratada, y los daños y perjuicios los está reclamando la actora, por el coste de los trabajos dejados de realizar, y defectos de obra ejecutada, por lo que no existe la incompatibilidad alegada por la parte recurrente, el propio Art. 1152 del Código Civil establece que: 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado' y, precisamente, en el caso que nos ocupa se incluyó en el contrato de obra un pacto expreso de compatibilidad entre pena e indemnización al establecerse en su cláusula general 7º que en su último párrafo establece '... En tal caso dicha cláusula penal no sustituirá ni se opondrá a la indemnización por daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de cada una de las cláusulas de este subcontrato'.



TERCERO. Las costas se impondrán a la parte recurrente, conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GLASSCOR INSTALATION, S.L. frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de MADRID en fecha cinco de junio de dos mil diecinueve, la cual confirmamos íntegramente, con imposición de costas a la parte apelante Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.