Sentencia CIVIL Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1195/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2015/0006063
Recurso de Apelación 1195/2019 SECCIÓN REFUERZO
Autos nº: Modificación de medidas nº 281/2018
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
P. Apelante-Apelado: Jesús Carlos
Procurador: MARÍA DIEZ RUBIO
P. Apelada-Apelante: Mónica
Procurador: BALTASAR ANTONIO DIAZ-GUERRA LÓPEZ
Ponente: Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 137/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 12 de febrero de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación
de medidas nº 281/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de
DIRECCION000 y seguidos entre partes:
De una, como apelante-apelado D. Jesús Carlos , representado por el Procurador Doña MARÍA DIEZ RUBIO.
De otra, como parte apelada-apelante, Dª. Mónica representada por el Procurador D. BALTASAR ANTONIO
DIAZ-GUERRA LÓPEZ.
Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ que expresa el parecer de
la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 19 de febrero de dos mil diecinueve por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo con estimación parcial de la demanda interpuesta por Mónica debo: 1.- Modificar la pensión de alimentos a favor de Plácido estableciendo a cargo del Sr. Jesús Carlos la pensión de alimentos en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) mensuales, en 12 pagas, pagaderos en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, con eficacia desde la fecha de la sentencia. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya, comenzando la actualización en febrero de 2019.

Se mantiene la vigencia de la regulación anterior en la que se estableció que respecto de los gastos de ropa, calzado colegio y universidad, así como gastos de seguro médico, ambos progenitores deberán contribuir a dichos gastos en una proporción de 50%.

2.- No modificar la atribución del uso de la vivienda familiar.

Las presentes medidas sustituyen cualesquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado sobre la misma materia y en lo que las modificase.'

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte demandada y por la parte demandante, que fue admitido; igualmente, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la resolución de primera instancia, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



CUARTO.- Frente a tales pretensiones, el Ministerio y las partes apeladas se oponen al recurso interpuesto de contrario.



QUINTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas nº 281/2019, se formuló por la representación procesal de D. Jesús Carlos , recurso de apelación contra los siguientes pronunciamientos: a) Respecto de la concesión de pensión alimentos, por importe de 150 euros/ mes concedida a la madre por el mayor de edad, Don Plácido .

b) Respecto de no modificar el uso de la vivienda familiar.

Por su parte, por la representación de Dª Mónica se interpone recurso de apelación contra la Sentencia impugnando el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos en relación a la eficacia temporal de la misma.



SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jesús Carlos .

En relación al pronunciamiento relativo a la fijación de una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, se alega como motivo de apelación error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

En el caso sometido a esta Sala, no se aprecia que la Juzgadora de instancia haya valorado erróneamente la prueba practicada. Por el contrario, ha analizado detalladamente las pruebas practicadas y los interrogatorios de los litigantes, así como la testifical del hijo mayor, con el resultado de considerar ajustado a Derecho la fijación de una pensión alimenticia a su favor. Se hace preciso recordar que conforme al art. 93 del CC y a constante jurisprudencia, cuando los hijos menores de edad cumplen los 18 años siguen teniendo derecho a que el progenitor que conviva con ellos pueda percibir la pensión de alimentos del otro progenitor para contribuir a sus necesidades de manutención, vestido, estudios ....

En el presente caso, sí se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, puesto que a fecha de la sentencia de divorcio, el hijo al igual que su hermana menor de edad, iba a residir una semana con cada progenitor, y desde noviembre de 2017 se ha trasladado a vivir de forma permanente con su madre, como ha sido admitido en el interrogatorio y ha confirmado el hijo. No incurre por lo tanto, la resolución impugnada en vulneración del principio de seguridad jurídica ni de cosa juzgada. Las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o el divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según se desprende del artículo 90, párrafo tercero, del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, al decir que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

El art. 90.3 dispone ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

En su redacción anterior el art. 90 párrafo tercero, disponía 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

En el presente caso, se ha producido un cambio en las circunstancias que además afecta a las necesidades del hijo, que exigen un nuevo equilibrio, ya que desde noviembre de 2017, salvo el pago que asume el padre de la universidad, no ha atendido ningún otro gasto del hijo. Ante dichas circunstancias, la Juez de instancia ha valorado que no se han acreditado suficientemente los gastos del hijo y que éste realiza trabajos de fin de semana, que le suponen unos ingresos de 260€ al mes; razón por la cual, fija la pensión en la cantidad de 150€ como cantidad con la que el padre debe contribuir a su sostenimiento.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en los arts. 90 y 91 CC no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dichos preceptos no permiten la revisión arbitraria de resoluciones firmes.

A la vista de los argumentos expuestos, debe desestimarse los motivos de apelación alegados.

En relación al uso de la vivienda familiar, en la sentencia cuya modificación se pretende, se atribuyó el uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos del matrimonio que vivirán con ella por periodos semanales, si bien hasta que se proceda a la venta de la vivienda o a la liquidación de la sociedad de gananciales.

La Juzgadora de instancia desestima la modificación solicitada por el Sr Jesús Carlos no solo no se considera que haya habido una modificación sustancial, sino que valorando el interés de la menor, considera que Sonia se vería abocada a cambiar de residencia cada año, sin tener garantizada una solución habitacional, conculcando con ello su interés superior. No puede estimarse el recurso en este punto, al compartir la Sala el criterio adoptado por la Juez de instancia, ya que como se señala, no se observan rémoras en la liquidación, más allá de que se garantice que la salida de la casa va acompañada del dinero que le corresponda para poder garantizar un alojamiento para sus hijos.

T ERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Mónica Se alega como motivo de fondo la discordancia con el pronunciamiento de la sentencia en lo referente a la eficacia de la pensión de alimentos acordada en ella. La sentencia establece que tal eficacia comience desde la fecha de la sentencia, no aceptando lo solicitado por la demandante en el sentido de que la obligación de abono de dicha pensión alimenticia a cargo de D. Jesús Carlos en favor de su hijo, produzca sus efectos desde el mes de noviembre de 2.017, momento en que éste decide no volver a convivir con su progenitor y, en caso de no considerar procedente tal momento, que se retrotraigan tales efectos al momento de interposición de esta demanda.

En relación a esta cuestión, el Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014. Dicha doctrina se reitera en la sentencia 389/2015, de 23 de junio, según la cual: '... no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Sin embargo, en la sentencia 183/2018, de 4 de abril recoge otro supuesto: que los alimentos se instauren por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso ( sentencia 696/2017, de 20 de diciembre) por lo que en el presente caso, deberán ser abonadas desde la fecha de interposición de la demanda; extremo éste en el que debe estimarse la impugnación formulada.

También se impugna la sentencia respecto a la cantidad en la que fija la pensión de alimentos a favor de Plácido la sentencia apelada.

No se comparte la tesis de que la sentencia de divorcio no fijó pensión de alimentos alguna porque si bien es cierto que no se fijó una cuantía concreta, sí se estableció en la sentencia de 2 de junio de 2016 que 'los alimentos básicos de los hijos (el mayor de edad y la menor de edad) fueran sufragados por el progenitor con el que en ese momento convivieran'.

Esa circunstancia ha cambiado y en consecuencia, nada obsta como se ha indicado anteriormente, a que se cuantifique la forma de atender al sostenimiento de Plácido 31 de mayo de 1998, y se fije ex novo, considerándose ajustada a la proporción del art. 142 del CC, la cantidad fijada en la sentencia de instancia, dado que los gastos de universidad están siendo sufragados de otra forma.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto, conlleva la expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el art. 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

No se hace expresa imposición de costas en relación al recurso formulado por la representación de Dª Mónica dado su estimación parcial.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Díez Rubio, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en el procedimiento de modificación de medidas seguido con el número 281/2019, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Baltasar Antonio Díaz-Guerra López en nombre y representación de Dª Mónica , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución excepto en que la pensión alimenticia fijada a favor de Plácido y a cargo de D. Jesús Carlos , se abonará desde la fecha de interposición de la demanda, 9 de mayo de 2018.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1195-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.