Sentencia CIVIL Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1068/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 1.068/2018.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE MARBELLA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.171/2016.

S E N T E N C I A Nº 137/20

En Málaga, a 13 de marzo de dos mil veinte.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por Terratest S.A., representada por el procurador don Francisco Lima Montero, defendida por el letrado don Jorge Jiménez Muñiz, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.171/2016, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella. Son parte recurrida Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, representada por el procurador don Fernando Marqués Merelo, defendido por la letrada doña María Victoria Marqués Marín, don Miguel Ángel, que no se ha opuesto al recurso ni personado en el mismo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella dictó sentencia el 15 de diciembre de 2017, en el procedimiento ordinario 1.171/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente:

' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, frente a Miguel Ángel y TERRATEST S.A., condenando a los demandados a abonar a la actora la suma de 18192, 68 euros cada uno, así como al pago de intereses legales, a computar desde desde la interposición de la presente demanda.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Dicho fallo fue rectificado por auto de 23 de marzo de 2018, en los términos siguientes:

' Debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, frente a Miguel Ángel y TERRATEST S.A., condenando a los demandados a abonar a la actora la suma de 19016,56 euros cada uno, así como al pago de intereses legales, a computar desde desde la interposición de la presente demanda'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por Terratest S.A., fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 2 de diciembre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, frente a don Miguel Ángel y Terratest S.A., condenando a los demandados al pago, cadsa uno de ellos, de 19.016,56 euros, más intereses legales, sin imposición de costas, pronunciamiento con el que dicrepa la entidad Terratest mediante el recurso que somete a consideración de la sala, alegando como motivos indebida desestimación de la prescripción de la acción ejercitada, por vulneración de la doctrina jurisprudencial respecto del 'dies a quo', y errónea valoración de la prueba pericial practicada y falta de motivación en la atribución de la responsabilidad.

La entidad demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- En la demanda interpuesta por Asemas Mutua Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, frenta a don Miguel Ángel y Terratest S.A. ejercita, por subrogación, la acción de regreso prevista en el art. 1.145 CC, en virtud del vínculo de solidaridad establecido por el art. 1.591 CC, reclamando, a cada uno de los demandados, el porcentaje que les corresponde de la cantidad a que fue condenado solidariamente su asegurado, arquitecto, junto con otros agentes que intervinieron en el proceso constructivo de una vivienda unifamiliar en la parcela de terreno número NUM000 de la URBANIZACION000, del término municipal de Benahavís, en concreto, la promotora Inmo Concepto S.L., y la constructora C5 Construcciones y Mantenimientos S.L., en la sentencia firme que puso fin al juicio de Menor Cuantía 295/2000, tramitado por el juzgado Mixto número 5 de Marbella, en virtud de demanda interpuesta frente a los mismos por el propietario, en la que reclamó la reparación de las deficiencias existentes, o su equivalente en metálico, así como los perjuicios económicos irrogados, que en fase de ejecución de sentencia quedaron fijados, de forma definitiva, en 95.083,88 euros, abonados íntegramente por la demandante.

Los demandados se opusieron a dicha pretensión, y en lo que interesa a los efectos del recurso, Terratest S.A. alegó, entre otros motivos, la prescripción de la acción ejercitada, y ambos demandados rechazaron la responsabilidad que se les imputa.

La sentencia ha estimado parcialmente la demanda. El magistrado de instancia desestima la precripción de la acción ejercitada. Distingue entre la acción de regreso y la acción subrogatoria, y puesto que Asemas ejercita la acción de subrogación que corresponde al asegurador una vez pagada la indemnización ( artículo 43 LCS), como expresamente indica en la demanda, concluye que es aplicable el plazo de prescripción de 15 años previsto en el art. 1.964.2 CC, en su redacción anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y puesto que el pago por parte de la aseguradora demandante se produjo el 26 de mayo de 2010, la acción está vigente.

Respecto del fondo de la cuestión controvertida, analiza las distintas periciales practicadas, junto con la pericial judicial que se practicó en el anterior procedimiento en el que fue condenado el asegurado de la demandante, y concluye que ' todos los intervinientes coinciden en la más que posible insuficiencia de las perforaciones realizadas de cara a consumar el pilotaje en un zona de relleno barato de una colina, produciendo como efecto que por efecto de mala planificación y ejecución del sistema de cimentación, se originen daños reconduciles al concepto de ruína funcional al que ya hemos hecho alguna referencia.

Unos daños graves sin duda producidos por influencia de varios profesionales, respecto de los que, siguiendo el tenor de la intervención de todos los asistentes técnicos, no es imposible fijar un reparto de responsabilidades, reputándose injusto reprochar por distinto exigencias'.

Condena a cada uno de los demandados al pago de 19.016,56 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin imposición de costas.

TERCERO.- Aquietado el codemandado sr. Miguel Ángel a la sentencia, en lo que le es desfavorable, el recurso interpuesto por Asemas se articula en dos motivos, indebida desestimación de la prescripción de la acción ejercitada, por vulneración de la doctrina jurisprudencial respecto del 'dies a quo', y errónea valoración de la prueba pericial practicada y falta de motivación en la atribución de la responsabilidad.

Damos respuesta, por separado, a ambos motivos.

1.- Indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción ejercitada. Vulneración del criterio jurisprudencial respecto del 'dies a quo' para su cómputo.

En el desarrollo argumental del motivo insiste la recurrente en la prescripción de la acción ejercitada. Discrepa del razonamiento del magistrado de instancia que la rechaza al concretar el 'dies a quo', a los efectos del cómputo, el 26 de mayo de 2010, momento en que la demandante realizó el pago por cuenta de su asegurado, a los efectos del ejercicio de la acción de regreso por subrogación prevista en el art. 43 LCS, alegando vulneración del criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales que coinciden en que el plazo de prescripción comienza a correr desde el día en que el asegurado pudo ejercitar la acción frente al responsable de los daños, no desde el pago de la indemnización por la aseguradora, y puesto que la acción ejercitada no es la de repetición, sino la de subrogación, estaría prescrita, incluso aplicando el art. 43 LCS, ya que el 'dies a quo' no puede quedar al arbitrio de la demandante, pese a ser conocedora de la responsabilidad de su asegurado, dejadez que entraña un abuso de derecho, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La resolución del motivo obliga a analizar la acción ejercitada por la aseguradora demandante, que sustenta tanto en el art. 43 LCS como en el art. 1.145 CC, cuando dichos preceptos regulan dos acciones diferentes, el primero, la acción subrogatoria en virtud del pago realizado por cuenta de su asegurado, en virtud de seguro de responsabilidad civil concertado en su día, y el segundo la acción de subrogación que corresponde al deudor solidario, que cumple íntegramente la obligación, frente al resto de los obligados por el vínculo de solidaridad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 aborda un supuesto en el que la constructora que satisfizo íntegramente la condena impuesta con carácter solidario en un pleito anterior, por vicios de la construcción, demanda al resto de los condenados ejercitando la acción de reembolso o regreso en la solidaridad pasiva que prevé el artículo 1.145 CC contra los arquitectos superiores y técnicos, el estudio que intervino como proyectista y sus respectivas aseguradoras, solicitando la condena de todos ellos al reintegro de la cantidad abonada, aclarando que la acción ejercitada frente a las mismas es la acción directa prevista en el art. 76 LCS por la subrogación que, según se afirmaba, había operado a favor de la constructora como consecuencia del pago.

En la citada sentencia, se desestima el recurso de casación interpuesto por la constructora demandante frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que confirmó el pronunciamiento del juzgado de instancia que liberó de la obligación de pago a una de las aseguradoras, al no haber sido demandada en el procedimiento judicial que le precedió, distinguiendo la acción de subrogación de la acción de repetición, en los términos siguientes: ' Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC n.º 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC n.º 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , RC n.º 909/1998 , y de 30 de enero de 2008 , RC n.º 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996, que se refiere a la acción de regreso como 'distinta de la subrogación', y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998, que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando 'paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo'. La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003, que cita las SSTS de 11 octubre 2007, de 16 junio 1969, 12 junio 1976, 29 mayo 1984, 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990, declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, 'la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil'.

En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Por otra parte, la acción directa del artículo 76 LCS encuentra su razón de ser en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que solo a él le incumbe ejercitarla. La no-equiparación entre acción de reembolso del artículo 1145 CC y acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó'.

En el juicio de menor cuantía que precedió, y motiva, la reclamación en el procedimiento ordinario resuelto por la sentencia recurrida, el propietario de la vivienda en la que aparecieron las deficiencias accionó en virtud del art. 1.591 CC (aún no había entrado en vigor la LOE), siendo condenados solidariamente los sujetos intervinientes en el proceso constructivo al no poder individualizarse la responsabilidad, supuesto de 'solidaridad impropia', término acuñado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de Pleno de la Sala Civil de 14 de mayo de 2003, reiterando la doctrina establecida en las anteriores sentencias de 21 de octubre de 2002 y 23 de junio de 1993, reconoce junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en el los arts. 1.137 y ss. CC, impuesta con carácter predeterminado por la voluntad de las partes o por la Ley, la denominada 'solidaridad impropia' u obligaciones in solidum, que ' dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de 6 junio 2006 y 28 mayo y 19 de octubre de 2007, 19 de noviembre 2010 que expresan la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, Terratest y el sr. Miguel Ángel no fueron demandados en el precedente juicio de menor cuantía, y dado el vínculo de solidaridad impropia que vincula a los intervinientes en el proceso constructivo, dicho procedimiento no tuvo efectos interruptivos de la prescripción frente a los demandados en el presente procedimiento, a los efectos previstos en el art. 1.974 CC, de manera que, transcurridos aproximadamente 17 años desde el certificado final de obras de la vivienda en la que aparecieron los defectos constructivos hasta la interposición de la demanda, sin que con anterioridad sla demandante formulara reclamación extrajudicial alguna, la acción ejercitada está prescrita, lo que implica estimar el motivo del recurso, y hace innecesario analizar el segundo motivo, que combate la responsabilidad imputada a la recurrente.

Hemos de precisar que el pronunciamiento revocatorio no puede extenderse al codemandado sr. Miguel Ángel, ya que la condena en la sentencia recurrida no es solidaria -único supuesto en el que el Tribunal Supremo permite extender los efectos de la actividad procesal de uno de los condenados al coobligado, precisamente por la fuerza expansiva de la silidaridad (sentencia de 7 de julio de 1984, que cita las anteriores de 29 de junio de 1990 y 13 de febrero de 1993)-, sino individualizada para cada demandado, sin que aquel alegara al contestar a la demanda la prescripción de la acción ejercitada, habiéndose aquietado al pronunciamiento condenatorio que le afecta en exclusiva.

En consecuencia, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida, en el particular de liberar a Terratest de toda obligación de pago, imponiendo a la recurrente las costas procesales devengadas en la instancia por su intervención.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el mismo, devolviendo a la recurrente el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Francisco Lima Montero, en representación de Terratest S.A., frente a la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2017 por el Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella, en el procedimiento ordinario 1.171/2016, debemos revocar parcialmente dicha resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento condenatorio respecto de la recurrente, imponiendo a la demandante las costas ocasionadas en la instancia por su intervención, sin que proceda pronunciamiento alguno respecto de las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es susceptible de recurso de casación por la cuantía, sí de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'