Sentencia CIVIL Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 990/2018 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4315542120188064043
Recurso de apelación 990/2018 -D
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tortosa
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 117/2018
Parte recurrente/Solicitante: Reyes
Procurador/a: Jose Dominguez Chicardi
Abogado/a: JOAQUIM GASULLA FERRE
Parte recurrida: Evaristo , Ezequiel
Procurador/a: MARIA TERESA GARRIGOSA CANTO
Abogado/a: YAGO FAURA FERNANDEZ, Yago Faura Fernandez
SENTENCIA Nº 137/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Joan Perarnau Moya.
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Dª Manuel Galán Sánchez.
En Tarragona, a 14 de mayo de 2020.
Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 990/18, interpuesto en
representación de DOÑA Reyes , representada por el Procurador Don José Domínguez Chicardi y defendida
por el Letrado Don Joaquim Gasulla Ferré, contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2018 por el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tortosa, en juicio verbal de desahucio por precario nº 117/2018, al que

se opuso DON Evaristo y DON Ezequiel , representados por la Procuradora Dª María Teresa Garrigosa Cantó
y defendidos por el Letrado Don Yago Faura Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garrigosa Cantó, en nombre y representación de Evaristo y Ezequiel , asistida por el Letrado Sr. Faura Fernández, frente a los ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 de Tortosa, personándose Reyes , representada por la Procuradora Sra. Escobar Juan y asistida por el Letrado Sr. Gasulla Ferré, del inmueble sito en la localidad de Tortosa, partida DIRECCION000 , número NUM000 y, en consecuencia, declarar la ocupación ilegal y carente de título por parte de la demandada y haber lugar al DESAHUCIO POR PRECARIO de la citada finca y condenar a la parte demandada a desalojar la misma, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la actora, apercibiéndola de que en caso contrario se producirá el lanzamiento el próximo día 19 de octubre de 2018 a las 10,00 horas si así lo solicitase la parte actora en la forma prevenida en la LEC. Todo ello con imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Reyes en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de DON Evaristo y DON Ezequiel , se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 14 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble, se alza la parte demandada comparecida, Doña Reyes . Reseña que ha existido un error en la valoración de la prueba, pues de las declaraciones del demandante Sr. Ezequiel y del testigo Sr. Nemesio y de la documental presentada consistente en conversaciones vía WhatsApp, así como de la consecuencia de tener por confeso al codemandante Sr. Evaristo en aplicación del art. 304 de la LEC, resulta que Doña Reyes tiene un título de posesión, que es un contrato de arrendamiento. También se alude a la inadecuación del procedimiento, pues el ámbito del juicio de precario está restringido a la posesión cedida en precario y existe incoherencia de la sentencia, pues no se puede, por un lado, exigir renta o merced y, por otro, afirmar la existencia de un precario.

También se considera que tal inadecuación procedimental que implica la infracción de normas procesales, ha supuesto menoscabo a la tutela judicial efectiva, pues de seguirse el procedimiento por los cauces del desahucio por falta de pago de renta se podría haber enervado la acción. Se ha probado, sostiene la parte recurrente, que la demandada es arrendataria de la finca con la obligación de efectuar un pago mensual de la renta de 200 euros, haciéndose también cargo de los recibos del agua, sin que conste que el contrato de arrendamiento esté resuelto. Impugna la parte actora el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

La sentencia adolece de un error material que debe ser corregido en el fallo de esta resolución, pues se altera el orden de los apellidos de uno de los demandantes a lo largo de la sentencia. Dispone el artículo 267.3 LOPJ: ' Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.' Por su parte, establece el artículo 214.3 LEC: ' Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.'

SEGUNDO.- Pudiendo el Tribunal de apelación alterar el orden de examen de los motivos de apelación incumbe ocuparse, en primer término y por razones sistemáticas, de la inadecuación de procedimiento que se alega, tanto por una pretendida infracción de la doctrina de esta Audiencia sobre el objeto del proceso de precario, como por la vulneración de garantías y normas procesales, de manera que se ha quebrado según la recurrente, ni más ni menos, el principio de sujeción de la actuación del poder judicial al imperio de la Ley.

Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, cierto es que se ha discutido si la recuperación posesoria en el tipo de precario no consentido puede ajustarse al juicio verbal del art. 250.1.2º de la LEC. No ha faltado alguna resolución que ha considerado que la dicción literal de la norma excluye de este juicio verbal los supuestos de posesiones no consentidas en las que no ha existido una previa cesión de la posesión del dueño que luego decide poner fin a dicha posesión. Según esta postura el procedimiento del art 250.1.2º de la LEC para la recuperación posesoria de una vivienda que no esté previamente cedida en precario sería inadecuado, pues dicho procedimiento está previsto exclusivamente cuando la vivienda sea cedida. Sin embargo, otra postura, que puede calificarse como mayoritaria y más reciente, ha reseñado que la LEC no ha variado el concepto tradicional de precario que establece la doctrina del Tribunal Supremo y el proceso del art. 250.1.2º de LEC es el adecuado para ejercitar una acción de desahucio en todo tipo de precario, el que implica una inicial cesión de la posesión y el que nunca ha sido consentido.

Esta segunda postura es la que acoge esta Sala y se considera más acorde con la finalidad y el sentido de la norma. No tendría sentido jurídico posibilitar el amparo del juicio verbal de precario en los casos en los que existió cesión posesoria y no en aquellos en que la posesión nunca estuvo amparada y, además, es notoriamente ilegal y abusiva. Que exista en el art. 250.1.7 de la LEC un específico procedimiento de protección del derecho real inscrito frente a quien se oponga al derecho o perturbe su ejercicio, no implica que esté excluido el procedimiento de precario.

A favor de la adecuación procedimental del desahucio por precario en caso de posesión no cedida se pronuncia SAP de Madrid, sección 12, del 30 de Abril del 2013 (ROJ: SAP M 8567/2013) Recurso: 441/2012. Siguiendo la misma doctrina cabe citar la también SAP de Barcelona, sección 13, del 4 de Abril del 2013 (ROJ : SAP B 3471/2013) Recurso: 420/2012 que indica: ' Por otra parte, y en cualquier caso, nada hubiera impedido a la actora ejercitar un desahucio por precario , y de haberlo hecho no cabría hablar de una inadecuación de procedimiento, ya que este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de ' precario ' en los términos tradicionales (omnicomprensivo de todos los supuestos de 'posesión material carente de título y sin pago de merced' - ausencia de título-), sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ', siendo doctrina mayoritaria que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario'.

Este es el criterio que asume esta Sala. Así puede citarse la SAP de Tarragona, sección 3, del 16 de enero de 2020 ( ROJ: SAP T 13/2020 - Sentencia: 5/2020 Recurso: 668/2018 que reseña: ' El hecho de que el art. 250.1.2º LEC utilice el término ' cedida' no significa que esté introduciendo un requisito que deba existir para la utilización del juicio verbal. El juicio de desahucio por precario es el procedimiento adecuado para analizar la existencia o no de precario, lo cual corresponde a la decisión de fondo. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 585/2010, de 13 de Octubre , que analiza el juicio de desahucio por precario y afirma que se trata de un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material'.

Cierto es que la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación del art. 250.1.4º de la LEC podría invocarse para abonar la tesis del ámbito restringido del desahucio por precario. Al respecto ya se pronunció esta Sala, en auto de 21 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 533/2019 - Sentencia: 115/2019 Recurso: 268/2019), reseñando: ' 2. És cert que, al respecte, poden sorgir nous dubtes sobre aquesta matèria després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de modificació de la LEC, que crea a favor de les persones físiques un procediment interdictal de recuperació immediata de l'habitatge, al dir en la seva Exposició de Motius que, 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

En el cas que ens ocupa, podem observar que la Llei 5/18, d'onze de juny, no toca ni una coma del tractament legal del procediment de l' article 250.1.2n. de la LEC . I això ho fa un legislador que, tot i que diu en l'Exposició de Motius de la nova Llei que aquest procediment no és l'adequat per tractar els casos d'ocupacions il legals d'immobles, és conscient que en la pràctica forense sí que es fa servir amb aquest objecte, i, com resulta obvi, amb l'anuència dels tribunals. Hem de concloure, doncs, que el legislador no ha fet cap reforma legal que impedeixi que mantinguem, com ho veníem fent, una concepció ampla sobre l'àmbit objectiu del procediment al qual ens referim. En acabat, una Exposició de Motius no té un valor normatiu, sinó que únicament es pot fer servir com un més dels instruments als quals podem acudir per interpretar una llei'.

La circunstancia de que, pese al tiempo transcurrido, el legislador no ha variado la redacción del art. 250.1.2º de la LEC dotándole de mayor claridad para despejar cualquier duda interpretativa, siendo plenamente consciente de que es masivamente utilizado en los supuestos de ocupación ilegal o que nunca ha sido consentida, lo que precisamente conduce a considerar es que no pretende poner fin a la interpretación amplia del concepto de precario mantenida en nuestra Jurisprudencia y en la práctica de los Tribunales.

En resoluciones más recientes de otras Audiencias Provinciales sigue manteniéndose la tesis del concepto amplio de precario que engloba la ocupación no consentida y permite la adecuación de este procedimiento y así cabe citar SAP de Barcelona, sección 4, del 27 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 349/2020 - Sentencia: 29/2020 Recurso: 647/2019), con cita de dos autos del Tribunal Supremo que avalan esta tesis: ' Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 Lec se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 '.

Y respecto al invocado argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade: ' Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec .

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/2018a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido'.

En la misma línea que sigue esta Sala, cabe también mencionar la SAP de Barcelona, sección 13, del 23 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 341/2020 - Sentencia: 44/2020 Recurso: 166/2019) o SAP de Girona, sección 2, del 26 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP GI 1792/2019 Sentencia: 480/2019 Recurso: 683/2019. Y en orden a la la Sección 1ª de esta Audiencia, cabe reseñar que dicha Sección sigue actualmente la misma tesis que esta Sala sobre la adecuación procedimental en este caso. Así cabe citar: SAP de Tarragona, sección 1 del 04 de junio de 2019 (ROJ: SAP T 685/2019 - Sentencia: 206/2019 Recurso: 986/2018). No se aparta la sentencia de la doctrina de esta Audiencia de Tarragona Realmente, no se comprende el argumento de la parte recurrente respecto a que la sentencia incurre en contradicción, pues por un lado exige el pago de merced y por otro afirma la existencia de precario. No hay incoherencia alguna. Lo que viene a concluir la sentencia precisamente es que no llegó a perfeccionarse contrato alguno de arrendamiento que se aducía celebrado verbalmente en contestación y que no consta tampoco pagada merced o renta. Y no se puede mantener que el procedimiento es inadecuado porque existe un contrato de arrendamiento y debía haberse tramitado el procedimiento de desahucio por falta de pago del art. 250.1.1º de la LEC, indicando en la demanda si la demandada tenía la posibilidad de enervar y dando la efectiva posibilidad de enervar la acción. Precisamente la parte actora sostiene la ocupación sin título, aunque admita también alguna conversación previa para concertar un arriendo que no llegó a perfeccionarse y el procedimiento de precario es adecuado para ventilar la cuestión de si ese título existe y puede invocarse por la parte demandada, se haya o no cedido por la propiedad previamente la posesión sin pagar merced o renta. Ninguna indefensión se ha producido, ni infracción procesal puede invocarse, pues el proceso es adecuado para ventilar las pretensiones de la demanda. El proceso de precario es de plena cognición y la parte demandada, lejos de padecer indefensión, ha podido desplegar cuanta prueba ha tenido por conveniente para acreditar el título que dice ostentar. De hecho, se ha practicado la prueba de interrogatorio, la documental y la testifical. No porque la parte demandada afirme que hay un arrendamiento, el proceso es inadecuado.

Precisamente a ella incumbirá probar que ostenta título para poseer, ex art. 217.3 de la LEC y, si efectivamente consigue probar un arrendamiento, el resultado sería la desestimación de la demanda por ostentar título de posesión. Con la argumentación de la parte demandada, bastaría para considerar inadecuado el proceso de precario que se alegase por la parte demandada en contestación un título de ocupación.

Debe desestimarse la inadecuación procedimental invocada por el recurrente, pues el procedimiento previsto en el art. 250.1.2º de la LEC, es el adecuado para ventilar la pretensión de la parte actora y para determinar si la parte demandada tiene o no título oponible que le permita mantenerse en la posesión.



TERCERO.- Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Y es lo cierto que la sentencia dictada en primera instancia, suficientemente razonada y argumentada, no incurre en error valorativo, ni incoherencia o contradicción alguna y esta Sala comparte su conclusión de que la actual ocupante de la finca, Reyes , carece de título alguno de posesión y se cumplen los presupuestos para que pueda prosperar la acción de desahucio por precario.

En modo alguno, sino es tergiversando el sentido de las declaraciones y sacando concretas expresiones de su contexto, puede concluirse que del interrogatorio del demandante Sr. Ezequiel se extrae el reconocimiento de la efectiva celebración de un contrato de arrendamiento con la demandada. Reseña el demandante en la vista que la finca estaba alquilada a un señor que falleció y recibió la llamada de un tal Palillo que tenía interés en alquilar la finca. Le autorizó a que recogiera el fruto de los algarrobos y que fuera limpiando la finca, pero le prohibió que ocupara la vivienda que en ella radicaba. El contrato no llegó a formalizarse con Palillo y al cabo de un tiempo recibió la llamada de su excompañera, que le dijo que Palillo no estaba ya en la finca. El actor le manifestó, según declara, que, si quería formalizar un contrato de arrendamiento en las mismas condiciones que las ofrecidas a Palillo , debía abonar previamente los gastos de agua y menoscabos causados, indicando que se había conectado indebidamente a la luz al pozo y se había roto una tubería para extraer agua, lo que había perjudicado a los vecinos. Insiste varias veces el actor en que la condición previa para formalizar un contrato era que se atendieran estos gastos y tal cosa no llegó a verificarse, con lo que acudió al inmueble y le dijo a la ocupante que le daba un mes para buscarse algo, reseñando que estaban ilegalmente y sin contrato. Desde luego de su declaración se desprende que no llegó a perfeccionarse contrato alguno, sino que hubo conversaciones o negociaciones para concluirlo, primero con Palillo y luego con su excompañera comparecida como demandada, sin que llegase a cobrar absolutamente nada.

Pero es que el Sr. Nemesio , conocido como Palillo , reseña que lo que se planeó concertar no era un contrato de arrendamiento, sino una compraventa, se entiende a plazos, pagando 200 euros mensuales por la casa y con la finca 400 euros. No llegó a comprar y no hay contrato, según el testigo. Luego él cesó su relación de convivencia con Reyes y ' se apañó ella'. Este testigo viene a manifestar que con la demandada tampoco se llegó a firmar nada.

Evidentemente, la existencia de un contrato de arrendamiento requiere, de acuerdo con el art. 1261 del Código Civil, objeto, consentimiento y causa. En este caso no se ha probado que llegara a perfeccionarse una relación contractual de arrendamiento. Ni siquiera se precisa por la demandada la duración del contrato. No consta pagada fianza. No consta abonada la renta que se indica concertada, a pesar de que la contestación manifestaba pagada puntualmente la renta.

Las conversaciones vía WhatsApp que se aportan con la contestación y que no han sido impugnadas por la parte actora, lejos de acreditar un contrato perfeccionado, no son en absoluto incompatibles con la existencia de negociaciones previas tendentes a su perfección y con la exigencia en el curso de las mismas del pago por adelantado de los gastos generados por el agua, exigiéndose también abono de la mensualidad de mayo en que la demandada había ocupado la finca sin que hubiera llegado a formalizarse el contrato. Así, el 24 de abril de 2017 la demandada comunica al actor Don Ezequiel , que reconoce en la vista su número de teléfono, que es la chica que vive en su finca y que Palillo le ha comentado que las condiciones para la ocupación es que se paguen los recibos del agua y 200 euros al mes de alquiler y añade que se lo pregunta porque, de ser así, podría la propiedad hacer el contrato a nombre de la demandada. Este mensaje evidencia que el contrato aún no está celebrado. En la conversación de 3 de mayo de 2017 tras señalar la demandada que tiene lo del alquiler y preguntar cómo se hará con los recibos, el actor Sr Ezequiel insiste en que asuma la cuestión del agua e indica que él hará los recibos y añade 'y el contrato', nueva evidencia de que sigue sin perfeccionarse. Es cierto que ciertas conversaciones aluden a la exigencia de dinero del alquiler del mes de mayo de 2017 (así dice Ezequiel el 26 de mayo de 2017 que tiene que cobrar el dinero de 'este mes'), lo que puede apuntar simplemente a que se consideraba en todo caso exigible una contraprestación por el mes en que, aún sin contrato perfeccionado, la demandada había ocupado y disfrutado de la finca. Ese mismo día reseña el actor que tiene que cobrar el mes de mayo y, el día 2 o 3, el mes siguiente de Junio y el agua que se le debe, indicando que respecto al agua se tiene que acabar el tubo y se han tenido que cambiar tubos y llaves y además pagar al electricista.

Igualmente se indica por el actor que la instalación se tiene que reparar porque los vecinos no tienen agua.

Con la demanda se aporta una factura relativa a dos reparaciones de la instalación de agua. Se alude, pues, al coste de reparaciones en el suministro de agua y eléctrico, en consonancia con lo declarado en la vista por el Sr. Ezequiel sobre la previa condición de su abono para llegar a perfeccionar el contrato. En definitiva, puede hacerse perfecta mención en los mensajes telefónicos a pagos exigibles para dar el consentimiento definitivo en el contrato y formalizarlo por escrito, lo que se enmarca en los tratos previos o conversaciones preliminares, previas a la perfección. El 13 de junio de 2017 la propia demandada escribe que quedó con el actor Ezequiel que le haría un contrato y añade ' y no me traes el contrato ni nada para pagar el alquiler'.

En definitiva, lo que se prueba es la existencia de negociaciones con la demandada en aras a concertar una relación locativa que no llegó a perfeccionarse. En el curso de las negociaciones es cierto que se toleró por la parte actora que la demandada continuara en la posesión y que pudo exigirse la garantía de ciertos pagos con carácter previo. No se prueba que la propiedad prestase su consentimiento definitivo para que se concertase el arriendo. No existió consentimiento definitivo en ceder el uso y posesión de la finca a cambio de precio y así lo reconoce expresamente la demandada el 13 de junio de 2017 cuando le reprocha al actor que le dijo que le iba a hacer un contrato, haciendo incluso fotos de su DNI y luego no le ha traído contrato, ni nada, para pagar el alquiler. De hecho, no se acredita ni un solo pago de renta y ni el actor, ni el testigo, afirman la existencia de contrato de arriendo concluido. No hay error en la valoración de la prueba al no considerar probado un contrato verbal de arrendamiento.

Y tampoco cabe aplicar el art. 304 de la LEC, pues el codemandante Sr. Evaristo , no fue citado a la vista con el expreso apercibimiento legal. Y la diligencia de ordenación de 17 de julio de 2018 advierte que si las partes no asisten a la vista y la parte contraria propone y se admite su interrogatorio podrán tenerse por reconocidos los hechos en los que hayan intervenido y le sean enteramente perjudiciales, pero también señala, en aplicación del art. 440.1.4 de la LEC, que las partes deben indicar, en el plazo de los cinco días siguientes a la citación, las personas que han de ser citadas judicialmente para que asistan a la vista para declarar en calidad de partes, peritos o testigos. De la adecuada interpretación de los arts. 304 y 440.1.4 de la LEC resulta que, si una parte quiere el interrogatorio de la contraparte, debe indicarlo en los 5 días siguientes a su citación a juicio para que la parte en cuestión sea citada con el expreso apercibimiento del art. 304 de la LEC. Lo que no puede verificarse es aprovechar que una parte cuyo interrogatorio no se ha solicitado no acuda a juicio, al estar debidamente representada por Procurador, para solicitar sorpresivamente su declaración en el acto de la vista y pretender tenerla por confesa por su incomparecencia. Para la aplicación del art. 304 debe la parte ser citada a juicio porque se ha propuesto en tiempo y forma su interrogatorio y conocer, por tanto, que su inasistencia puede producir el perjudicial efecto legal. En todo caso, la aplicación del art. 304 de la LEC es potestativa y no hay el más mínimo elemento probatorio para concluir que el codemandante Sr. Evaristo intervino personalmente en las conversaciones con la demandada como para tener por reconocida la celebración de un contrato de arrendamiento.

El recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia con la corrección de meros errores materiales o de transcripción de que adolece.



CUARTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Este Tribunal decide CORREGIR EL ERROR MATERIAL MANIFIESTO padecido por la sentencia impugnada de 24 de julio de 2018 en el sentido de que donde dice ' Ángel Daniel ', debe decir ' Evaristo '.

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Reyes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tortosa, en autos de desahucio por precario 117/2018 de dicho Juzgado y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos: 1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución con la corrección de error material referida.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Conforme a la Disposición Adicional Segunda, apartado 1, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19: ' Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo'.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.