Sentencia CIVIL Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 21/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00137/2020
Rollo Núm. ............. 21/20.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de DIRECCION007 .-
Mod. Medidas Supuesto Contencioso Núm.......... 651/18.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUÍZ
En la Ciudad de Toledo, a ocho de julio de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 21 de 2020, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION007 , en el juicio Modificación de Medidas Supuesto
Contencioso núm. 651/2018 , en el que han actuado, como apelante Luis María , representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Joaquín Basilio Duran y defendido por Letrado y como apelado Antonia ,
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Esther Aranda Velasco y defendido por el Letrado S.
Mariano Calleja Estelles.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION007 , con fecha 23 de abril de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que Estimo parcialmente la demanda de modificación de mediadas interpuesta por la Procurador/a de los Tribunales Sra.

Aranda Velasco, en nombre y representación de Antonia , contra Pedro Francisco .

Se elevan a definitivas las medidas que las partes acordaron en el acto del juicio.

Modifico de manera definitiva las medidas acordadas en sentencia de Divorcio de fecha 30 de septiembre de 2014 dictada en Procedimiento de Divorcio contencioso 363/2014 en el sentido: 1.- La guarda y custodia de Ángela se atribuye en exclusiva a su madre Antonia , manteniendo la patria potestad compartida ambos progenitores.

2.- Padre e hija ( Ángela ) podrán disfrutar de su compañía los fines de semana alternos (habiéndolo coincidir con la semana en la que está su hermana Belinda con su padre) desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas.

3.- Se establece una pensión de alimentos a cargo de Luis María a favor de su hija Ángela , de 400€ al mes por doce mensualidades, pagaderos del 1 al 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que se determine. Cantidad que será revisable, anualmente, el día 1 de enero de cada año, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, pensión que se extinguirá cuando la hija adquiera independencia económica.

Dejando invariado el resto de medidas acordadas en la mencionada sentencia que no se opongan a las anteriores.

Todo ello sin especial imposición de costas'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por representación procesal de Luis María , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por las dos partes, demandante y demandado, la sentencia que, en procedimiento de Modificación de Medidas, fija la pensión de alimentos para la hija menor, Ángela , la cantidad de 400 euros mensuales, a cargo del padre (D. Luis María ) demandado, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes y revisables anualmente conforme el índice de precio al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

La sentencia mantiene el resto de medidas acordadas de mutuo acuerdo por la Partes.

Frente a dicha resolución se alza el demandado solicitando que la pensión de alimentos de Ángela , sea, conforme oposición en la contestación a la demanda , de 250 euros al mes ,alegando como motivo de recurso, el error en la apreciación de prueba.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

Por su parte, la demandante ( Antonia ), se opuso al recurso de apelación del contrario, e IMPUGNO la sentencia, solicitando que la cuantía de la pensión de alimentos de Ángela sea de 800 euros mensuales conforme solicitó la demandada, alegando como motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba, así como que la sentencia recogida en el convenio al que llegaron la Partes en el acto de la Vista sobre gastos universitarios de las dos hijas del matrimonio( Ángela de 17 años y Belinda de 11 años); por último , impugnó la sentencia respecto de la fijación de la fecha efectiva de la pensión de alimentos de Ángela , desde la demanda y no desde la sentencia.



SEGUNDO: El primer motivo de recurso de ambas Partes, se basa en el error en la apreciación de la prueba, esencialmente la prueba documental, por lo que será considerado en un solo razonamiento jurídico para ambos.

La Juez a quo considera que la prueba documental aportada al respecto, (Declaraciones del IRPF) no acreditan el nivel de vida del demandado, y tras el informe del Punto Neutro Judicial, enumera en el F.d.D.

TERCERO de la sentencia recurrida relación detallada de inmuebles propiedad del demandado, en todo o en parte, hasta 9, que comprenden pisos, apartamentos, puerto de atraque de barco, cuyo mantenimiento solo en impuestos sería incompatible con los 13.000 euro de rendimiento neto de su profesión como economista autónomo.

Nos encontramos ante la perplejidad evidente producida por el nivel de vida aparente y la situación que el demandado traslada al fisco.

Con 13.000 euros de rendimiento neto (según declara) no se pueden mantener tantos inmuebles, poseer cc/ c con 80.000 euros en los Bancos, formar otra familia de la que tiene una nueva hija, atender los gastos generales ,y extraordinarios (clases de ballet y de idiomas) que paga por entero hasta el momento.

La Juez a quo no ha valorado mal la prueba documental, porque los signos de riqueza, el nivel de vida que estos representan y justifican, no es compatible con la capacidad económica que declara el demandado, quien pretende abrumarnos con una serie de estadillos ( gastos e ingresos) recibos pormenorizados de el Corte Ingles etc, que no corresponde a la Juez a quo ni a esta Sala hacer una auditoria ni echar las cuentas, porque las cuentas, a simple vista, no salen, lo que no es extraño en los supuestos de rendimientos procedentes de actividades comerciales, empresariales o profesionales por cuenta propia, que en los procesos matrimoniales dificultan determinar con precisión la verdadera capacidad económica del demandado en este caso.

La fijación de la capacidad económica del obligado a prestar la pensión de alimentos determinada por el nivel de vida o signos extraños de riqueza, no es extraña en la jurisprudencia ( sS.AA.PP Cordoba 24 julio 2018; 3-11-2017; 4-10-2012: TOLEDO 3 Marzo 2016; 22-1-2014 etc).

"Debe recordarse que en esta materia la colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos deviene singularmente exigible, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en sentencia del Tribunal Supremo de 19-12-91, que interpreta que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razón y la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria. La falta la colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría, en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado, y en el caso de autos concurren además determinados signos exteriores que acreditan que no ha variado el nivel de vida del actor, es decir, la capacidad económica es superior a la formal de ingresos".

Procede la desestimación del motivo de recurso del demandado.

La impugnación de la sentencia por la demandante, en su primer motivo es el reverso de la moneda del motivo anterior.

Alega la demandada como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba respecto a la cantidad señalada por la Juez a quo como pensión alimenticia de la hija Ángela (17 años), solicitando que la cuantía mensual sea de 800 euros.

La razón para desestimar la impugnación es la misma que ha expuesto anteriormente.

La impugnante hace un cálculo de la capacidad económica del obligado y, en atención a sus pretensiones y con los mismos datos que la juez a quo, la eleva a 800 euros mensuales acoplando los conceptos de capacidad y necesidad.

En virtud de unas dolencias de la hija menor que vive con ella, que no son extraordinarios, pretende elevar la suma de 400 a 800 euros para Ángela . Y para ello, incluye los gastos de Belinda (11años) los días o semanas que le corresponden la guarda y custodia, que en este caso es compartida. Lo mismo puede alegar el padre respecto al resto de los días que tiene a Belinda . En los supuestos de custodia compartida, salvo gran diferencia de potencial económico, cada progenitor asume los gastos del hijo el tiempo que esté con él.

Nos referimos a Gastos ordinarios, que son a los que hace referencia la impugnante.

Tampoco se acredita que porque tenga que cuidar a Ángela (17 años) se vea obligada a dejar sus obligaciones profesionales como Abogada.

Procede la desestimación del primer motivo de impugnación.



TERCERO: Que se impugna la sentencia por la demandante porque no se ha recogido en el fallo, el convenio al que llegaron los partes en la Vista sobre los Gastos extraordinarios correspondientes a los cursos universitarios de las hijas. Incongruencia Omisiva.

La omisión se hizo valer a través de la petición de aclaración o complementación .

En la vista (DVD) se fija como único motivo de discusión el de los alimentos de Ángela . Estancia y visitas se convienen por la parte y se remiten al Convenio .

Tras una discusión en la que las Partes intervienen y ante las dudas que plantea la cuestión litigiosa, hasta el punto que la Juez a quo plantea la suspensión del Acto para que por escrito presenten las partes un Convenio, las representaciones procesales de las partes con el visto bueno de sus clientes, dejan como único punto litigioso la pensión de alimentos. Los abogados muestran su conformidad con este tema concreto.

Se entiende que todo lo demás, o viene recogido en el Convenio al que las Partes se remiten, o, se desiste.

El Auto Aclaratorio de 18 de julio 2019, recoge las manifestaciones de la Partes en el Acto de la Vista y desestima la solicitud de Aclaración /Complementación de la sentencia por lo expuesto: las partes no llegaron a acuerdo alguno en la materia cuya impugnación pretende la demandante (Estudios universitarios de las menores).

La sentencia consideró y fallo sobre el único punto litigioso mantenido en la Vista, por lo que no puede hablarse de incongruencia omisiva.

Procede la desestimación de la impugnación en este punto.

CUATRO: Que se impugna la sentencia porque fija la fecha del pago de la pensión de alimentos para Ángela (400 euros) a partir de la fecha de la sentencia y no desde la fecha de la demanda.

"Así las cosas, ante esta disparidad de criterios sostenida por la jurisprudencia menor, la cuestión se resuelve por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2008 al declarar expresamente que 'a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil (EDL 1889/1)' , por lo que no arroja duda de que la obligación alimenticia 'es exigible' desde que lo necesitaren para subsistir los hijos, aunque 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda ', encontrándonos, por tanto, ante una obligación legal cuyos efectos se producen ex lege, esto es, sin necesidad de pronunciamiento expreso, y cuyo 'diez a quo' viene establecido por el repetido artículo 148, es decir, desde la fecha de interposición de la demanda , lo que significa, en otras palabras, que el abono de la pensión alimenticia nace desde que es reclamada judicialmente y se retrotrae a dicho momento en atención al principio del 'favor filii' , sin que ello vulnere los derechos de defensa y contradicción, que quedan salvaguardados dado el conocimiento que tiene la parte demandada, desde la interposición judicial, de aquello que se le exige o reclama, retroactividad que, lógicamente, caso de haber sido dictadas con anterioridad medidas provisionales, no entra en juego, habida cuenta que para tales casos, que no es el que nos ocupa, la decisión adoptada en medidas provisionales estaría en vigor hasta el dictado de la sentencia , por consecuencia de lo dispuesto en el artículo 106.1 del Código Civil , a cuyo tenor 'los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo', aclarando, aún más, la sentencia del Alto Tribunal de 3 de octubre de 2008 que 'a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artícu lo 148 del Código Civil (EDL 1889/1), que establece: 'la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda ', continuando diciendo 'pero lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos , bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago 'cuestión sobre la que se pronuncia diciendo que 'sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artícu lo 106 del Código Civil (EDL 1889/1) que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo' , y en el artícu lo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463): 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda , porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente" Procede la desestimación del motivo de impugnación.



QUINTO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Luis María , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION007 , con fecha 23 de abril de 2019, en el procedimiento núm.651/2018, de que dimana este rollo, no procediendo hacer especial imposición de las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Manuel de la Cruz Mora, en audiencia pública. Doy fe.