Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00137/2021
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046
Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G.06011 41 1 2019 0000330
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALMENDRALEJO
Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000094 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER, SA
Procurador: JAVIER GUTIERREZ REYES
Abogado: MARIA TERESA OVANDO BARDAJI
Recurrido: Gabriela
Procurador: MARIA YOLANDA MENA NUÑEZ
Abogado: EDUARDO PEREZ CABRILLA
SENTENCIA Núm. 137/2021
ILMO. SR. MAGISTRADO DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso Civil núm. 223/2021
Autos de Juicio Verbal nº 94/2019
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo
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En la ciudad de Mérida a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Verbal nº 94/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almendralejo a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 223/2021, en el que aparecen, como parte apelante Banco de Santander S.A representado por el Procurador Don Javier Gutiérrez Reyes y asistida por la letrada Doña María Teresa Ovando Bardají y como parte apelada Doña Gabriela, representada por la Procuradora Doña María Yolanda Mena Núñez y asistida por el letrado Don Eduardo Pérez Cabrilla.
Antecedentes
PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo se dictó en los autos de Juicio Verbal nº 94/2019 sentencia de fecha 13 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva dice así:
'1.-Declaro la anulabilidad de la suscripción de acciones BANCO POPULAR suscrita por la actora por error en el consentimiento.
2.-CONDENO a la entidad demandada a abonar a la Sra. Gabriela la cantidad de tres mil quince euros con cuenta céntimos (3015,50) con los intereses legales devengados desde la interpelación judicial hasta la presente resolución, momento a partir del cual devengará los intereses del artículo 576LEC.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.
SEGUNDO.Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Banco de Santander S.A, representado por el Procurador Don Javier Gutiérrez Reyes y asistido por la letrada Doña María Teresa Ovando Bardají.
TERCERO.Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
CUARTO.Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, quedando las actuaciones sin más para resolver.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González.
Fundamentos
PRIMERO.El recurso de apelación de la entidad demandada, tras hacer una breve referencia a los antecedentes del supuesto litigioso, formula los siguientes motivos de recurso.
En primer lugar, infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de modo que Banco de Santander no puede ser considerado como sucesor universal de Banco Popular, puesto que tras la amortización de las acciones el 7 de junio de 2017 en orden ejecutada por el FROB, el demandante dejó de ser titular de ellas y por esto carece de legitimación activa. Se cita doctrina jurisprudencial en apoyo de esta tesis.
En segundo lugar, se alega falta de legitimación pasiva de la entidad recurrente, que debe ser apreciada de oficio se dice, por cuanto la actora adquirió en el mercado secundario 2254 títulos de derecho de suscripción preferente en el mercado secundario por importe de 399,25 euros con fecha 10 de junio de 2016 sin que Banco Popular y ahora Banco de Santander haya sido parte en ese contrato, citándose al efecto la conocida STS de 27 de junio de 2019 que sigue esta posición y diversa jurisprudencia menor igualmente.
En tercer lugar, se considera infringido el art. 348LEC, extractando parte de la sentencia que razona sobre la insolvencia de la entidad, pues no se ha presentado por la actora documental o pericial alguna que acredite los hechos, siendo que sí lo ha hecho la parte demandada de forma técnica y a pesar de ello ninguna alusión se hace siquiera al mismo. Se niega por ello que existiera situación de insolvencia en junio de 2016.
En el motivo cuarto se alega que la demandante no padeció error invalidante por cuanto en el folleto de la ampliación de capital de 2016 no se contenían inexactitudes; las circunstancias que motivaron la caída de las acciones de Banco Popular aparecen en el folleto informativo como factor de riesgo, que fue supervisado por los organismos correspondientes. Se describen los riesgos contenidos en el mismo (documentos n º 7 y 8 de la contestación). Los resultados negativos de los sucesivos trimestres obedecieron precisamente a esos riesgos advertidos. En la comunicación de Hecho Relevante remitida a la CNMV por el Banco el 3 de abril de 2017 se manifestó que los ajusten no representaban ningún impacto en las cuentas anuales consolidadas, lo que reproduce la nota técnica de Ayuso y Monterrey, citándose las tablas contenidas en dicho informe pericial.
No existe en definitiva una crisis de solvencia como señala la sentencia recurrida, citándose doctrina jurisprudencial en apoyo de la tesis del recurso. Se trataba de un estado patrimonial objetivo de una entidad que cumplió sus obligaciones.
-En su oposición al recurso, en cuanto al motivo primero, considera la apelada que la Ley 11/2015 no implica que se hayan producido incumplimientos anteriores y que el error venga motivado por una información financiera falsa, como es el caso. Se cita la STS 1712/2019 que permite en todo caso la reclamación pro la existencia de vicios de consentimiento y diversa doctrina jurisprudencial. El propio Consejo de Gobierno del Banco de España acordó imponer en su sesión de 26 de octubre de 2018 dos sanciones a Banco de Santander.
En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada en segunda instancia, se remite la parte a la SAP de Badajoz, sección segunda, de 11 de junio de 2020 en que se reafirma la flexibilización de este requisito cuando se trata de entidades que han comercializado productos de inversión entre sus clientes.
Respecto al posible error en la valoración de la prueba se remite a la sentencia de 22 de febrero de 2021 de esta Audiencia en que se concluye que el contenido del folleto no se correspondía con la realidad.
Se solicita en fin la desestimación del recurso y la imposición de las costas a la parte actora.
SEGUNDO.Analizando en primer lugar la posible falta de legitimación,tanto activa como pasiva, derivada de la aplicación de la Ley 11/2015no podemos sino remitirnos a lo que esta Audiencia Provincial ha resuelto ya al respecto en anteriores resoluciones, desestimando dicha excepción. Y así en la reciente sentencia de esta Sección Tercera de 15 abril de 2021, rollo 131/2021 decíamos lo siguiente:
'Además, y respecto a la alegación del recurrente relativa a que el mecanismo en el que se articuló el proceso de resolución de Banco Popular, al amparo de lo dispuesto en la ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, implicaría que la acción del art.1265 cc no pueda prosperar, ha de decirse que, al margen de que la acción estimada ahora es la subsidiaria de daños y perjuicios, el actor no ejercita su acción basada en el instrumento de resolución de Banco Popular, S.A. y amortización de sus acciones, sino que reclama responsabilidad por inexactitudes del folleto informativoemitido con ocasión de la ampliación del capital social efectuada por su causante en 2016, y de la información de los estados financieros de la entidad, hecho diferente al posterior proceso de resolución de la dicha Entidad bancaria.
Es más, tal y como indicó El TJUE en Sentencia de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Inmofinanz AG ) 'la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas- como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones. (...) Los accionistas que han resultado perjudicados como consecuencia de un incumplimiento de la sociedad cometido antes de la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas no se hallan en una situación idéntica a la de los accionistas de la misma sociedad cuya situación jurídica no se ha visto afectada por dicho incumplimiento'. (vid., por ejemplo, SAP Valencia (8ª) 23-X-2020 )).
Por ello, el TJUE, en la misma sentencia recién citada, concluye que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas, y así afirma: '(...) las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas'.
En otras palabras, que la causa del pronunciamiento indemnizatorio no se encuentra en que la sociedad fuera resuelta por la JUR, sino que ya desde el momento de la adquisición, el folleto informativo -todavía vigente- ofrecía una información inexacta por lo que no permitía la correcta conformación del precio de las acciones en el mercado. Es decir, por culpa de una información inveraz facilitada por el propio Banco Popular, el mercado no pudo fijar un precio adecuado, provocando la adquisición del demandante en el mercado secundario por un precio superior al que le correspondería de haber estado el mercado verazmente informado, conforme a las exigencias legales'.
Damos pues por reproducidos todos estos argumentos al tratarse de la misma alegación, debiendo añadirse que el hecho de que el actor no disponga ya de las acciones tras la amortización motivada por el FROB en junio de 2017 no puede evidentemente suprimir su legitimación, que deriva del contrato inicialmente celebrado y de las inexactitudes del folleto que indujeron a error a la demandante, siendo este el verdadero núcleo que le atribuye derecho a reclamar a aquella.
Abunda en más argumentos que compartimos vgr. la SAP de Madrid, sección 13ª, del 5 de marzo de 2021 (ROJ: SAP M 2466/2021 - ECLI:ES: APM:2021:2466 ):
'Por lo demás, aun cuando se entendiera -que no es el caso- que resulta de aplicación la citada Ley 11/2015, su art. 39.2.b ) impediría en cualquier caso el rechazo de las pretensiones, al establecer que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización', y habida cuenta que en el caso el daño que daría lugar a la obligación de indemnizar sería en cualquier caso anterior, pues derivaría de la compra de acciones a un precio superior a su valor, aunque el daño sólo resulta aparente en el momento en que se descubre el alcance de la falta de veracidad de la información que publicaba el Banco, es decir, cuando es intervenido por las autoridades financieras (en este sentido SAP de Valencia, Secc. 6ª, de 3 de julio de 2020 (ROJ: SAP V 2205/2020 )'.
Por lo que se refiere a la otra legitimación pasivaque se alega referente a los derechos de suscripción preferente, cabe hacer unas precisiones preliminares que deben llevar necesariamente a la desestimación de tal excepción en este momento. Y es que se observa claramente que ninguna alegación al respecto, ninguna, se hizo en la contestación a la demanda sobre esta cuestión de deslindar los derechos de suscripción preferente adquiridos en el mercado secundario para considerar que respecto a ellos al menos la entidad demandada no podía responder en virtud de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, según la jurisprudencia que se cita, fundamentalmente la conocida STS de 27 de junio de 2019. Ni se alegó en la contestación, momento adecuado al efecto, ni se introdujo tampoco entre los hechos controvertidos en el acto de audiencia previa. Hemos visionado la grabación y solo se hace referencia a la cuestión de la aplicación de la antes citada Ley 11/2015 por la que se entiende que no tiene la entidad crediticia apelante 'legitimación activa y pasiva'; también se alude expresamente a la aplicación de los arts.38 y 124LMV y a la ruptura del nexo causal correspondiente en la reclamación. Nada más. Estos extremos se acogen por la juzgadora. De hecho, ningún pronunciamiento puede encontrarse en la sentencia sobre este extremo de la falta de legitimación, cuya alegación ahora es totalmente extemporánea.Una cosa es que la falta de legitimación pasiva ad causam sea apreciable de oficio por la juzgadora y otra bien distinta es que se pretenda introducir esta cuestión como nueva con motivo del recurso de apelación, máxime cuando ni siquiera se ha formulado complemento de la sentencia ex art. 215.2LECsi se consideraba que debía haberse analizado tal cuestión.Es por ello que se trata de una cuestión nuevaen este ámbito de la segunda instancia sobre la que esta Sala no puede entrar ahora. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'. No se trata de un formalismo retórico, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.
Pero es que, incluso admitiendo la posibilidad de discusión en este ámbito de la referida falta de legitimación, señala la SAP de Madrid , sección 10ª, del 18 de enero de 2021 (ROJ: SAP M 183/2021 - ECLI:ES: APM:2021:183 ) en un supuesto similar al presente siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo establecida en sentencia de 27 de junio de 2019 que cita la parte apelante:
'Esta clase de asuntos, en materia de legitimación pasiva, han sido examinados y resueltos en numerosos casos precedentes, y que por razón del principio de coherencia doctrinal, debemos seguir el criterio expresado en anteriores sentencias de las Audiencias, dictadas sobre la misma temática jurídica, con relación a motivos del recurso de apelación semejantes a los expuestos en el anterior fundamento jurídico, en que se concluyó acerca del tema de la legitimación pasiva, que hemos de recordar que la acción de resarcimiento se sustenta en los mismos argumentos que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia n º 371/2019, de 27 de junio , CIP 1000/2017, sobre la falta de legitimación pasiva de Bankia en acción de anulabilidad de compra de acciones en mercado secundario oficial. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha examinado por primera vez la cuestión de si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, esta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento. La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio. Respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Bankia sólo estaría legitimada pasivamente si se hubiera ejercitado una acción de indemnización por daños y perjuicios por defectuoso asesoramiento o por inexactitud de folleto. Lo cual ocurre en este caso, con relación a la parte apelante, que se ha subrogado en los derechos y obligaciones del Banco Popular, y que tiene suficiente legitimación pasiva. No puede excusarse la entidad apelante en la no participación en la comercialización de las acciones para motivar una falta de legitimación pasiva porque la única que disponía de la información veraz era ella misma. La imagen de solvencia proporcionada por la entidad comercializadora, ni siquiera esta última vez disponía de información interna del Banco Popular que hubiese permitido construirse un escenario real de la situación financiera del Banco, sino que dicha imagen provenía de la información suministrada por el Banco Popular, absorbido por el Banco de Santander. Por todo lo expuesto, debe afirmase la legitimación pasiva de la ahora apelante en tanto concierne a la pretensión subsidiaria de resarcimiento, en cuanto fue la información falsa e incompleta suministrada por la misma la que ha originado el error en el consentimiento en el momento de la compra de las acciones. Y, no se extiende, la supuesta falta de legitimación para instar la nulidad, a la acción de resarcimiento basada en la declaración de responsabilidad del emisor por la falsedad u omisión en el folleto informativodepositada por ésta en la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, la cual ha producido un perjuicio patrimonial al actor'.
En este caso se ejercita, aparte de la acción de anulabilidad por error en la contratación, también la acción de resarcimiento del art. 1101CC como se deduce de la demanda y se dejó claro en la audiencia previa. Incluso en el acto de la audiencia, a instancias de la propia entidad demandada, se consideró objeto del procedimiento la aplicación al caso de los arts. 38 y 124CC, sin más aditamento ni comentario por parte de su representación. Observamos también que en la demanda el art. 34LMV es objeto de alegación. Es por ello que por la vía de esta indemnización solicitada cabría conferir legitimación a la entidad.
Nos indica al respecto la SAP de Madrid, sección 8ª, del 12 de febrero de 2021 (ROJ: SAP M 1423/2021 - ECLI:ES: APM:2021:1423) lo siguiente:
'Efectivamente, el citado artículo 38 de la LMV al abordar la responsabilidad indemnizatoria por daños y perjuicios derivada del folleto falso o con omisiones relevantes, en su apartado 1, la hace recaer como sujeto activo en el emisor del mismo, como en el presente caso, haciéndola extensiva además a otros intervinientes directos e indirectos de la emisión, en los términos que recoge el precepto; en el apartado 3, concreta los sujetos pasivos o perjudicados, confiriendo esta cualidad a los titulares de los valores adquiridos, fijando ' ex lege' esa necesaria relación causal entre el folleto y su pública emisión. Aunque esta condición de título valor, el precepto la refiere a los títulos adquiridos, es decir las acciones, es predicable también de los derechos de adquisición preferente, pues, de acuerdo con la definición del artículo 619 del Código de Comercio, ambos fueron documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos fue incorporado, en este caso el derecho de adquisición preferente, o la propia compra de las acciones, como participación en la empresa emisora, respectivamente, de acuerdo con la naturaleza que atribuye el precepto a los títulos valores, y que encuentra su proyección dentro del ámbito financiero y bancario al que nos estamos refiriendo, estando prevista por otra parte expresamente la condición de título valor de los derechos de adquisición preferente en el Anexo, apartado a) 3º, al que se remite expresamente el artículo 2 de la LMV.
Dicho lo anterior, establece el art.38.3 TRLMV que 'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'. Y el apartado primero del 37 TRLMV que 'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.
Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa a la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...',
Considerando vgr. esta sentencia que no cabe estimar el recurso porque se llega al mismo resultado con ambas acciones; este mismo resultado económico indemnizatorio se resalta por la SAP de Madrid, sección 18ª, del 1 de febrero de 2021 (ROJ: SAP M 956/2021 - ECLI:ES: APM:2021:956), que se refiere expresamente a la acción prevista en el art. 1101CC, también objeto de este procedimiento. Y en este caso ocurre que la indemnización contenida en el apartado segundo de la sentencia de instancia no ha sido en absoluto objeto de impugnación en el recurso, en el sentido de que deba diferir entre una acción de anulabilidad y otra fundada en el art. 1101CC. No se discute pues la consecuencia jurídica solicitada respecto a la ineficacia del negocio jurídico de litis. Lo que no podemos es revocar resoluciones sin pedimento al respecto. Por ello no cabría, en todo caso, sino mantener la resolución recurrida sin revocarla siquiera parcialmente por todas las razones indicadas.
No obstante, cabe aclarar de nuevo que no cabe suscitar ahora en esta segunda instancia la cuestión, motivo principal pues para la desestimación de este motivo.
TERCERO. Analizamos ahora los motivos tercero y cuarto del recurso, fundados ambos en error en la apreciación de la pruebade la sentencia recurrida.
Como hemos reiterado en numerosas ocasiones en esta Audiencia Provincial (vgr. en la reciente sentencia de 6 de abril de 2.019, Pte. Sr. González Casso y en SS 27 octubre 2.015, recurso 262/2011; 9 de febrero de 2.016, recurso 443/2.015; 15 septiembre de 2.016, recurso 277/2.016; 14 de noviembre de 2.016, recurso 383/2.016; 24 de enero de 2.017 recurso 477/2.016; 17 de abril de 2.017, recurso 45/2.017; 4 de julio de 2017, recurso 111/2.017; 11 de enero de 2.018, recurso 344/2.017; 7 de junio de 2.018, recurso 115/2.018 o 21 de enero de 2.019, recurso 10/2018), la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (vgr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999).
No se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.
No obstante, hemos de partir también de la plena cognición que sobre el fondo del asunto supone esta segunda instancia, de modo que, si comprobásemos la existencia de una omisión en la valoración de ciertos extremos o su mera irracionalidad, cabría revocar la sentencia en el aspecto que se considere erróneo.
Sobre la prueba de peritosha de indicarse que la misma se valora de manera libre por el Tribunal, como dispone el artículo 348 de la LEC Legislación citada al señalar que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta expresión significa que el tribunal puede valorar libremente dicha prueba, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen, y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, solo tiene como límites las reglas de la sana crítica. El Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de abril de 2000, entre otras, afirma que 'los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se le presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'. La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 14-10-2000). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la razonabilidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia 'no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial' ( STS 23-10-2000, entre otras muchas). Asimismo, se viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; y con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).
En este supuesto de litis, como hace la resolución de instancia, se debe concluir que en el folleto informativo no se reflejaba la situación real de la entidad, ocultando la situación de crisis de la misma como lo acredita el posterior resultado de pérdida de la posición del mercado y su adquisición por 1 euro por parte del Banco Santander SA, de tal modo que es procedente concluir que el déficit de información del folleto ha determinado una pérdida patrimonial de la compradora, imputable a BPE SA que manipuló y ocultó datos contables, permitiendo así la entrada en la entidad de capital primero a través de la ampliación de capital y después, y bajo la vigencia del folleto, su información y sus conclusiones contables y financieras, de otros accionistas minoritarios que no tienen capacidad de examen de otros parámetros que son relevantes en una entidad del tamaño e importancia financiera de BPE SA.
Tanto en sentencia de esta Sección Tercera antes citada de 15 de abril de 2021, como en la de la Sección Segunda de 11 de junio de 2020, se aborda la problemática de la suscripción de acciones del Banco Popular, fijando la segunda de las resoluciones citadas los siguientes parámetros a tener en cuenta a estos efectos:
1. Existen defectos de información financiera contenida en la información financiera del ejercicio 2015 y 2016, así como en la nota de valores y resumen de la emisión publicada el 26 de mayo de 2016, que no permiten comprender la situación y realidad económica de la entidad a partir de la fecha de su publicación en la CNMV.
2. Los fondos propios se ven reducidos en -770 millones de euros a 31 de diciembre de 2015. De los -770 millones de euros de defecto en el patrimonio neto, -464 millones de euros son relativos a los nuevos criterios de amortización del Fondo de Comercio y afectan al resultado individual y consolidado de 2015 en -121 millones de euros.
3. El efecto en resultado de -121 millones de euros, se registra en las cuentas anuales individuales de Popular de 2016 (pasan de 136 millones de euros de beneficio a 15 millones de euros de beneficio), pero no se traslada a las cuentas anuales consolidadas de 2016, que hubiese implicado el paso de beneficio por 105 millones de euros a pérdidas de -6 millones de euros. Este hecho tiene implicaciones para la auditoria de 2015, ya que, el paso de beneficio a pérdida, pudo haber reducido sustancialmente la materialidad de auditoría (importe a partir del cual se podría haber considerado que las cuentas anuales no reflejaban la imagen fiel) por lo que, aplicando los criterios de materialidad adoptados a las cifras totales ajustadas de 2015, se hubiera producido una nueva situación económico-financiera de la entidad (preexistente, pero no informada a 26 de mayo de 2016).
4. El cambio de beneficio a pérdida en el ejercicio 2015, implica que, los auditores hubieran podido incluir ajustes, y realizar trabajo que, con la materialidad anterior, técnicamente no resultaban relevantes.
5. Se han omitido 3.600 millones de euros de pasivos exigibles a la vista en el GAP de liquidez reflejado en la nota de valores relativo al ejercicio 2015, lo que supone una reducción del 24,08% del GAP total declarado a 31 de diciembre de 2015.
6. Esta omisión de información resulta especialmente relevante, ya que la suspensión de la cotización y posterior amortización de las acciones del Popular, el 7 de junio de 2017, se determina por liquidez.
7. En las cuentas anuales de 2015, no se registra la información requerida en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) 7 y 13 (relativas al GAP de liquidez, y a los criterios de valoración de los activos inmobiliarios), por lo que la información disponible, no se adecúa a los preceptivos estándares de información financiera.
8. Las ratios de solvencia publicados en las cuentas anuales de 2015 y primer trimestre de 2016 no son correctos, ya que no incluyen los ajustes en fondos propios y resultados, detallados en los puntos anteriores. Según nuestras estimaciones, y la información publicada con posterioridad a la emisión de la nota de valores, a 31 de marzo de 2016, la ratio de capital CET1 publicado, estimado por nosotros debería haber sido del entorno al 8,20%, cuando el mínimo exigido por el BCE para Popular en 2016 era de 10,25%, y el publicado en las cuentas anuales del ejercicio 2015 y primer trimestre de 2016, es de 12,71%.
9. Teniendo en cuenta el efecto de los ajustes anteriores originados por los cambios de criterio recogidos en la Circular 4/2016, de 27 de abril, publicada en el BOE de 5 de mayo de 2016, a 31 de marzo de 2016, Popular era insolvente.
10. Existe un defecto de estimación de las pérdidas del ejercicio 2016 de 2.880 millones de euros, derivado de las modificaciones a consecuencia de la aplicación de la Circular 4/2016 de Banco de España (4.888 millones de euros, frente a los 2.000 millones de euros de pérdidas estimadas como incertidumbre).
11. Con la aplicación de los requisitos de la Circular 4/2016, de 27 de abril, que transpone parcialmente el Reglamento UE/575/2013, las estimaciones a 31 de marzo de 2016, sobre las ratios de solvencia son erróneos y la entidad hubiese incurrido en situación de insolvencia, por no alcanzar la ratio CET1 mínimo exigido por el Banco de España/Banco Central Europeo/European Banking Association.
12. La presentación a inversores publicada en hecho relevante de 26 de mayo de 2016, no contiene toda la información relevante, y refleja, en contra de la realidad económico financiera equilibrada, cuando, como ha quedado demostrado, y se evidencia por la posterior suspensión de cotización y venta a Banco Santander, no era así.
13. En la presentación se especifica que solo puede ser suscrita por inversores cualificados o relevantes, la comercialización a inversores no cualificados supondría un incumplimiento de la información comunicada a la CNMV (cuya responsabilidad de recabar la información es de la entidad) y la posible anulación de dichas suscripciones por inversores no cualificados agravaría el desfase de ratios de solvencia en el tercer y cuarto trimestre de 2016 y por ende en las cuentas anuales del 2016.
14. Las cuentas anuales consolidadas a 31 de diciembre de 2016, tampoco reflejan correctamente la situación económico-financiera de la entidad, ya que no incluyen parte de los ajustes requeridos (antes comentados).
15. Los ajustes relativos al Fondo de Comercio del ejercicio 2015, -363 millones de euros netos de disminución de fondos propios y -121 millones de euros mayor gasto, que implicaría el paso de 106 millones de euros de beneficio (antes de ajuste de fondo de comercio) a -6 millones de euros de pérdidas, no quedan reexpresadas en las cuentas anuales consolidadas de 2016 (al igual que sí queda reexpresado en las cuentas anuales individuales de dicho ejercicio).
16. Las omisiones o defectos de información referenciados en los puntos anteriores, debían ser conocidas por la entidad a la fecha de emisión del Folleto de Valores de 26 de mayo de 2016, sin embargo, no han sido registradas en el folleto, y por tanto, dicho documento no refleja la realidad económico-financiera de la entidad.
17. La nota de valores se publica en la CNMV el 26 de mayo de 2016, mientras que la publicidad en el BOE de la Circular 4/2016, de 27 de abril, se produce el 5 de mayo de 2016. El hecho de que la Circular 4/2016 se publique 21 días antes que la nota de valores, unido a que el contenido total de los requisitos de Basilea III (Reglamento UE/575/2013), que transpone parcialmente la Circular 4/2016, están publicados desde el 27 de junio de 2013 y son de obligado cumplimiento en España, implica que debía conocerse e informar a los inversores sobre los efectos patrimoniales de la aplicación de dicha norma en la información financiera.
Si observamos la sentencia de instancia, recopila exhaustivamente la documental aportada por la entidad demandada y sus explicaciones, para concluir acertadamente que emitió una imagen de fortaleza y solvencia que no se correspondía con la realidad, pues no se ha justificado la evolución negativa sufrida pese a la ampliación de capital, reflejando el folleto informativo una mejora en la situación financiera y no la imagen falseada que se ofreció a los inversores. No podemos sino ratificar estos argumentos.
Debemos añadir, ante la notoriedad de la situación analizada, algunas consideraciones más, siguiendo a la SAP de Palencia, sección 1ª, 22 de marzo de 2021 ROJ: SAP P 215/2021 - ECLI:ES:APP:2021:215 . La recurrente mantiene que el folleto informativo que en su día se publicó y que permanecía vigente al tiempo de la suscripción de acciones era correcto y respondía a la realidad de la entidad bancaria manifestando que en el mismo no se contiene defectuosa información. El documento en cuestión consta en realidad de dos diferenciados, uno que se denomina de registro emisor y otro de nota sobre las acciones, y su finalidad es que el inversor se haga un juicio razonado sobre la entidad inversora. Es verdad que el documento de registro emisor, tal y como se dice en el escrito de recurso, advertía de riesgos de los que da cuenta antes de la suscripción, riesgos que cita el escrito de recurso, y que son los derivados de la contratación de cláusula suelo, de liquidez, de deterioro de calidad crediticia y de riesgos de mercado, como ya hemos advertido; y también que el segundo documento que se titula de nota sobre acciones, refiere factores de incertidumbre entre otros la propia Circular 04/16 de la CNMV del crecimiento económico, de la inestabilidad política, de la incertidumbre generada por procedimientos judiciales e informa también de la probabilidad de no pago de dividendos. Más, siendo ello cierto, no podemos desconocer que la advertencia que se hacía por la entidad bancaria en el folleto informativo decía, después de expresar los riesgos, que'este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
Es decir, señalaba una posible situación negativa para la suscripción de acciones, pero informa también del mecanismo puesto en marcha para que los factores de riesgo no se produzcan y, ello, unido a otras circunstancias, determina la confianza del inversor. No explica cómo siendo así se produjeron las circunstancias que concluyeron en la debacle, y por ello la consideración de que el alegato aquí estudiado no determina la inexistencia del error que se pretende en la demanda y que es fundamento de la acción ejercitada. También en el folleto informativo se habla del riesgo de iliquidez, pero se dice que el Banco mantiene liquidez y que los recursos propios excedían de los retenidos.
Existen en cambio hechos notorios no necesitados de prueba ( art. 281.4LEC), que además de permitir acudir a las presunciones judiciales como medio de prueba ( art. 386.1LEC), trasladan la carga de la prueba a la parte apelanteque debería acreditar la buena situación financiera que pretende desprenderse del folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital, más allá de las supervisiones contables formales. Así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17ª, n º 443/2019 de 18 de julio, la cual hace un repaso de los hechos basados en una prueba documental notoria a disposición de cualquiera persona al proceder, en esencia, de la CNMV y de hechos conocidos y publicitados por diferentes medios de comunicación dado el interés general de los mismos:
'El folleto debe informar así a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.
De conformidad con ello el conocimiento del actor sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones sólo podía resultar de lo que se hiciese constar en el folleto informativo, complementado, en su caso, con la información ofrecida por el empleado de la entidad bancaria con el que se formalizó la suscripción del producto.
En el supuesto que aquí se examina en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.
El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables', ( S. AP. Barcelona, sec. 17, 443/2019 de 18 de julio ), aun cuando después se hacía mención al ' caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres', exponiéndose las previsiones ya señaladas con anterioridad.
Continúa señalando la citada sentencia que: 'Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo, se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.
De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.
En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.
Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo'.
Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017', ( S. AP. Barcelona, sec. 17, 443/2019 de 18 de julio ).
La evolución posterior de los acontecimientos, que se detallarán en el siguiente fundamento, permite afirmar que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.
Es decir, la presentación comercial no puede tenerse en cuenta a efectos de considerar una buena información por parte de la entidad bancaria a sus inversores, puesto que, aunque ponga de manifiesto determinadas circunstancias que pueden ser negativas, insiste en afirmar la provisión o adopción de soluciones a efectos de la fiabilidad de la inversión que pueda realizarse, pero que contradice manifiestamente lo que en último término sucedió. No en vano, en la presentación comercial se viene a decir, no obstante su situación financiera que determinaba la ampliación, que el Banco Popular era el más rentable, lo que resultó falso al ser contradicho claramente por la realidad, lo que convierte a la información en errónea, pese a lo cual, necesariamente tuvo que influir en el inversor.
Así lo señala la citada sentencia de la Audiencia de Barcelona al exponer que ' este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada', citando las sentencias de las Audiencias provinciales de Girona de 28 de junio de 2019 , Madrid de 10 de junio de 2019 , Barcelona de 18 de junio de 2019 , Zamora de 24 de mayo de 2019 , Valladolid 15 de mayo de 2019 , Mallorca 18 de marzo de 2019 , Álava de 8 de marzo de 2019 , Burgos de 1 de marzo de 2019 , A Coruña de 1 de marzo de 2019 , Cantabria de 7 de febrero de 2019 , Cáceres de 9 de enero de 2019 y Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 ; recogiendo que 'la apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018 , favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3 , 10 y 26 de abril de 2019 ', ( S. AP. Barcelona, sec. 17, 443/2019 de 18 de julio ).
Pueden añadirse la sentencias de las Audiencias Provinciales de Valladolid, sección 3ª, núm. 284/2020, de 27 de mayo ; A Coruña, sección 3ª, núm. 153/2020, de 27 de mayo ; Burgos, sección 3ª, núm. 227/2020, de 15 de mayo ; León, sección 2ª, núm. 122/2020, de 20 de mayo ; Zamora, sección 1ª, núm. 185/2020, de 8 de mayo ; Palma de Mallorca, sección 4ª, núm. 116/2020, de 14 de abril ; Madrid, sección 10ª, núm. 130/2020, de 6 de marzo , o de su sección 9ª, núm. 98/2020, de 20 de febrero , entre otras muchas. Todas las cuales admiten el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento en el mismo supuesto, frente a la minoritaria tesis de su improcedencia dado el mecanismo de resolución; siguiendo ese criterio mayoritario esta Audiencia Provincial de Palencia, de las que son exponente las sentencias nº 331/2019 de 8 de octubre y nº 140/2020 de 4 de mayo '.
Atendiendo a todo lo anterior, puede concluirse que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que la parte actora, como inversor no profesional, dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.
Por último, por lo que se refiere a la posibilidad de acoger la nota técnica que se aporta en la contestación con un pretendido valor de informe pericial inexpugnable, reproducidos la crítica al mismo que se ha hecho por la jurisprudencia menor, que hacemos ahora nuestra. Señala así la SAP de Salamanca, sección 1ª, del 2 de febrero de 2021 (ROJ: SAP SA 87/2021 - ECLI:ES: APSA:2021:87):
'Por la entidad bancaria demandada se ha aportado un informe de 'Ayuso , Laínez & Monterrey', expertos forenses se contabilidad y finanzas, emitido a petición de Banco de Santander, en el que se analiza la adecuación de la información financiera publicada por el Banco Popular Español al marco normativo contable que resulta aplicable a la formulación de sus cuentas anuales que la preparación de sus estados financieros intermedios resumidos por los peritos, anteriores y posteriores a la ampliación de capital de 20 de junio de 2016 y a la elaboración de los estados financieros intermedios resumidos, tras la resolución de la entidad, de fecha 27 de junio de 2019.
36. En nueve conclusiones analizan la cuestión planteada por la entidad bancaria y entienden que la pretensión de los demandantes resulta infundada si se basa en la premisa de que la información publicada no reflejaría la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la entidad.
37. Sin embargo, la prueba pericial practicada, con ratificación y aclaración en el acto del juicio, debe ponerse en relación con el resto de la prueba practicada en las actuaciones, especialmente aquella documentación de carácter público aportada por la parte actora, como son los informes de la CNMV, la apertura de expediente sancionador por la CNMV y el informe del Banco de España, especialmente en su apartado 2.6 'conclusiones' (folios 88 y siguientes).
38. En dichas conclusiones, los expertos que las elaboran, consideran que la información no era trasparente ni para el Consejo ni para los inversores y se ofrece una ratio de solvencia que podrían llevar a error puesto en algunos casos parece que se define como pro forma por lo que no podría quedar claro que el obtener esta ratio en términos regulatorios dependía de la evolución del mercado de deuda pública.
39. Por otro lado, continúa diciendo el informe, la estimación de pérdidas de en torno a 2000 millones de euros se corresponde con unas hipótesis plasmadas en un escenario que resultan en unas dotaciones previstas de 4700 millones de euros y pérdidas de 2373 millones de euros. No obstante, cuando se presenta la ampliación de capital hay ya un nuevo escenario que incluye una reestructuración no contemplada en el escenario anterior que conlleva una estimación de pérdidas de 2500 millones de euros, pero en el cual las provisiones son menores.
40. Los expertos consideran que si al mercado se comunicaba una estimación de provisiones de 4700 millones de euros no es posible hacer un nuevo escenario con menores provisiones por lo que las pérdidas que piensan eran esperables se situaban en torno a 2700 millones de euros con independencia de las consideraciones que realizan a continuación sobre las hipótesis de entrada de dudosos.
41. Consideran igualmente discutible la previsión de entrada en dudosos, lo que afecta la estimación de reducción de NPA, y por tanto la ratio de cobertura o, desde otro punto de vista, de mantener la ratio de cobertura objetivo del 50% las pérdidas estimadas serían aún mayores de los 2700 millones de euros y, por tanto, para que no tuviesen efecto esa solvencia, hubiera llevado a una ampliación de mayor importe.
42. Consideran que la evolución de los NPA es optimista si se compara con la producida en el año anterior, advierte que la ampliación se diseñó por un grupo reducido de directivos en un tiempo limitado y que causó sorpresa en el Consejo, y que la forma de actuar refleja las ratios de solvencia previstos en la ampliación y la desviación que se produjo a diciembre de 2016.
43. Si a este informe añadimos el informe de la CNMV y el acuerdo de su Comité Ejecutivo de 11 de octubre de 2018, en el que se acuerda incoar un expediente administrativo sancionador por infracción muy grave a Banco Popular Español SA, así como sus consejeros ejecutivos, a los miembros de su comisión de auditoría y a su director financiero, por haber suministrado a la CNMV información financiera con datos inexactos o no veraces en sus cuentas anuales de 2016, sin perjuicio de la suspensión de la tramitación del expediente por encontrarse en curso un proceso penal por hechos idénticos, resulta que, frente a la pericial de parte, cuestionada por la pericial de la parte actora, deben prevalecer los informes públicos a los que nos hemos referido que permiten comprobar que en el folleto informativo y la información que se facilitaba a los eventuales suscriptores de las acciones se encontraba falseada y era notoriamente incorrecta'.
La misma realidad de los hechos y la existencia de esos otros hechos notorios que ponen de manifiesto la situación financiera de insolvencia de la entidad ahora apelante permiten desvirtuar pues las conclusiones de ese informe referido que Banco de Santander S.A pretende considerar prevalente.
Procede por lo tanto desestimar el recurso al entender que no se ha producido ningún error en la primera instancia al tiempo de valorar la prueba. No existiendo más motivos de impugnación que los antes enunciados, no puede pues sino confirmarse la resolución recurrida.
CUARTO.Dada la desestimación del recurso de apelación, conforme el art. 398LEC, se hace imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,
Fallo
Que debo desestimar y desestimoel recurso de apelación formulado por Banco de Santander S.A representado por el Procurador Don Javier Gutiérrez Reyes y asistida por la letrada Doña María Teresa Ovando Bardají, contra la sentencia dictada con fecha 13 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almendralejo en el Juicio Verbal nº 94/2019, confirmando la misma,con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-
