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Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 137/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 163/2020 de 19 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CUENCA GARCIA, LEONOR ANGELES
Nº de sentencia: 137/2021
Núm. Cendoj: 48020370052021100121
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:1597
Núm. Roj: SAP BI 1597:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-18/012443
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0012443
Autos de Procedimiento ordinario 366/2018 // 366/2018 Prozedura arrunta(e)ko autoak
ILMAS. SRAS.
Dña.
Dña.
Dña.
En BILBAO, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 336/18 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y del que son partes como demandante
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
' 1.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Carlos Jesús y Dª Almudena frente a la entidad mercantil BBVA, declarando el deber de indemnizar la entidad bancaria a la actora por el incumplimiento de las obligaciones de información previas a la contratación en la cantidad resultante de minorar el importe invertido por la parte actora de los rendimientos abonados, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde la fecha de la interpelación judicial, el 12 de abril de 2018 hasta la fecha de la presente resolución y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.
2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.'.
Fundamentos
I.- el recurso de apelación interpuesto por los demandantes pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se estime la demanda por ellos deducida y se declare la anulabilidad por vicio del consentimiento de las órdenes de suscripción de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski de fecha 26 de junio de 2002 por importe de 16.700 euros, y se condene a la demandada a que les abone el importe destinado a tal adquisición el cual devengará el interés legal del dinero, y todos los gastos, comisiones ...cobradas con motivo de la citada adquisición actualizadas con el interés legal del dinero desde que se abonaron, debiendo entregarle esta parte las AFS adquiridas y los intereses percibidos actualizados con el interés legal del dinero desde que se recibieron, y costas.
Y ello por entender que la Juzgadora yerra en su resolución cuando desestima la misma al considerar que la acción está caducada, pues de lo actuado, como se argumenta fáctica y jurídicamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, se infiere que al así hacerlo no aplica de manera adecuada la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera de 12 de enero de 2015, ante las características de las AFS de autos, siendo un producto financiero complejo, pues el dies a quo se fija en el momento en el que se tuvo conocimiento del error, no pudiendo entenderse que ello lo fue, en base a la declaración del Sr. Carlos Jesús en el año 2013 o 2014 cuando al recibir el importe de la liquidación de intereses advirtió su disminución, pues, al margen de las imprecisiones terminológicas para referirse a tal y demás consideraciones ( dividendos o beneficios...) como se argumenta en el recurso, resulta que ello no implica conocer todos sus riesgos y características lo que advirtió a finales del año 2015 en una publicación, no estando, por tal motivo, caducada la acción al presentarse la demanda el día 12 de abril de 2018.
Ejercitada en plazo la acción la Juzgadora en su resolución para estimar la acción de incumplimiento contractual determinante de la indemnización de daños y perjuicios, considera que se dio por la demandada a través de sus empleados un incumplimiento de los deberes de información sobre los riesgos y características de las AFS que no eran un producto adecuado para unos clientes minoristas.
En cualquier caso, si no se estimara la acción de anulabilidad, partiendo de la falta de información apreciada en la sentencia de instancia procedería subsidiariamente, la estimación del incumplimiento contractual ya sea fruto del incumplimiento del contrato de asesoramiento o de mediación bursátil y también de la normativa que los regula con las consecuencias a ello inherentes establecidas en la demanda con condena en costas.
II.- la impugnación formulada por la parte demandada pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de las costas a la parte actora.
Y ello por entender que la condena a indemnizar a la parte actora por el incumplimiento de las obligaciones de información previas a la contratación, es improcedente en la medida en que como se razona por la Juzgadora no se ha acreditado por quien así lo pretende el perjuicio realmente sufrido, al no determinarse el valor actual de las AFSE, no debiendo olvidarse, como se razona en el escrito de impugnación que no estamos ante uno de los supuestos de daño causado por la mera existencia del incumplimiento, pues los productos de riesgo tanto pueden generar ganancias como pérdidas, no siendo Eroski una entidad insolvente o en concurso, abonando los rendimientos de las AFSE, mantiene su valor nominal sobre el que se abonan los intereses y no sobre su valor de cotización que lo es conforme al mercado de renta fija, fluctuando el mismo, no habiendo vendido los actores.
Antes de dar respuesta a la pretensión revocatoria a la vista la prueba practicada, debe valorarse, desde una doble perspectiva, la relación entre la parte actora y la entidad bancaria demandada:
I.-
La realización de esta orden de valores conlleva la tenencia de un contrato de administración y depósito, con las consiguientes comisiones y gastos abonados a lo largo del tiempo (hecho admitido por la demandada ).
Respecto del significado de la figura contractual de la orden de compra o de suscripción, esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 16 de enero y 6 de febrero de 2019, 6, 8, 9 y 14 de marzo, 3 de mayo y 13 de octubre de 2017, 14 de julio, 19 y 10 de febrero de 2016, 3 de febrero y 18 y 22 de setiembre y 3 de diciembre de 2015, 24 de febrero, 1 de abril y 4 de noviembre de 2014, con cita de su sentencia de 26 de diciembre de 2012, declaró lo siguiente:
'Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria Banif, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).
Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988, ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993, 19 de diciembre de 1995, 21 de noviembre de 1997)', lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.
Ello quiere decir que la parte demandada en cuanto a la misma una vez facilitada la información precontractual oportuna, cumple con sus obligaciones cuando dada la orden de compra/suscripción por el cliente la materializa y cobra su comisión, en su caso, momento en el que se consuma, sin que el hecho de que el depósito, que será meramente contable, de los participaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de un contrato de depósito y cuenta de valores que en el caso de autos, y es la consecuencia accesoria del mismo y nacido por imposición normativa, debiendo, por tanto, concluirse que su existencia no incide como tal en el alcance de las referidas órdenes de suscripción y de compra de valores.
Por último no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.
Por tanto, para soportar la acción de nulidad, anulabilidad por error en el consentimiento o de resolución contractual por incumplimiento del deber de información y demás pretensiones, como se plantea en la demanda, que no del contrato de compraventa de las AFS referidas, pues en tal relación contractual la legitimación pasiva la ostentaría la entidad Eroski Soc. Coop., como vendedora, no hay duda de que se encuentra legitimada pasivamente, desde un punto de vista de la legitimación ad causam, pues la ad processum no se cuestiona, la entidad bancaria demandada y ello aunque sea una mera intermediaria en la colocación del producto final o en la materialización de la orden de compra en el mercado secundario si no hubiera en ese momento suscripción en curso o de la suscripción de existir, pues la pretensión se centra, en este caso, en la nulidad, en realidad anulabilidad de la orden de suscripción y compra o en el incumplimiento contractual de las obligaciones. Esta legitimación la ha declarado ya el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus resoluciones, como nos recuerda la sentencia de 1 de diciembre de 2016 que en supuesto de comercialización de AFS de Eroski por una entidad bancaria declara:
'
Cuestión distinta a la ahora analizada, lo será caso de que se diera lugar a la prosperabilidad de la acción de anulabilidad o de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, cuáles sean las consecuencias derivadas de tal declaración.
b.-
De lo actuado no se deduce la existencia entre las partes de un contrato de gestión de carteras y patrimonio, en base al cual se accione, deduciéndose, de la documental aportada que los actores son clientes, desde hace muchos años de la entidad demandada, como declara el Sr. Carlos Jesús ( minuto 7,55 y ss Cd nº 1) lo que igualmente reconoce quien fue empleado de la misma el Sr. Cornelio, aun cuando no recuerde al actor y sí a la actora ( minuto 15,07 y ss Cd nº 1), implicando ello una relación de confianza en sus empleados, aunque la decisión final la adopten los actores, de ahí que no resulta descabellado, como se aduce en su demanda, que se les recomendara por los empleados de BBVA el referido producto por su mayor rentabilidad por ser algo seguro y de disponibilidad inmediata, como así declara en su interrogatorio el Sr. Carlos Jesús ( minuto 1,37 y ss Cd nº 1).
De igual modo, no hay duda de que los actores no son unos clientes (inversores) profesionales sino minoristas, sin que pudiera considerárseles experto en la materia, pues no consta una formación académica especial, no deduciéndose lo contrario de la naturaleza de los productos bancarios que tenía concertados antes de la contratación de autos ( Cuenta corriente en Bankinter, f. 148; Fondo garantizado y Fondo Fiamm en el Banco Santander, f. 141 y ss e Imposiciones a plazo en el Banco Popular, f. 157 y ss ) y después ( Fondos de inversión, Valores o Pagarés en La Caixa, f. 135 y ss; Fondos de inversión ( 0de renta fija alguno), Acciones o Imposición a plazo fijo en el Banco Santander, f. 141 y ss e Imposiciones a plazo en el Banco Popular, f. 157 y ss ), entre los que no se encuentran productos bancarios como las AFS, y aun cuando hubieran existido sería determinante conocer la información facilitada por la entidad en tales contrataciones.
Esta situación, aun cuando se pudiera plantear la duda sobre la existencia o no de una recomendación que de ser cierta determinaría un asesoramiento individualizado que da lugar a la aplicación de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 17 de junio de 2016 y posteriores, en relación con las AFS que son un producto complejo, como ha considerado esta Sala en reiteradas resoluciones y se ha reconocido por los organismos reguladores y la doctrina de los Tribunales, lo cierto es que sea una u otra la situación ( asesoramiento por recomendación individualizada) ello no excluye, el deber de la entidad bancaria de informar de los riesgos y características del producto, sin que la consideración de este deber de información frente a la idea de recomendación del producto que se aduce en la demanda, aunque tal no se considerara acreditado, implique incongruencia alguna o alteración de la causa de pedir, pues no hay duda de que las pretensiones de la parte actora se fundan en la deficiente o nula información de la demandada sobre las AFS ( Audiencia Provincial de Bizkaia, Sec. 5ª en su sentencia de 18 de abril de 2018, entre otras).
El deber de información y transparencia generalizado a la actuación de una entidad bancaria, se ha de valorar en la fase precontractual a la que se refieren las pretensiones de autos, pues de la lectura de la demanda es la falta de información previa sobre las características y riesgos de las AFS la que se alega en su relato fáctico y jurídico, en función de la normativa vigente al momento de emitir la orden de suscripción de 26 de junio de 2007 lo era anterior a la MIDIF ( Markets in Financial Instruments Directive), siendo aplicable, en concreto, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la cual ante la complejidad de este mercado, dispensa especial protección al cliente, siendo de reseñar que el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, en desarrollo de las previsiones en la Ley citada establece en su Anexo art. 5 1º) que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y 3º) que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
Se ha de decir así que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011, naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79LMV.
De igual modo no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del C° Comercio y del C° Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.
Por otra parte, debemos traer a colación la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 8 de setiembre de 2014 que en relación con un supuesto de contratación de preferentes al determinar cuál es la normativa aplicable en relación con los deberes de información de la entidad bancaria respecto de su cliente declara:
' No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo.
El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.
Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l)
Y el apartado 2, que '
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:
Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007.
Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).
En conclusión, se ha de decir, en líneas generales que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011, naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79LMV.
Es más, no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.
Finalmente, en relación con la carga de la prueba, es cierto que el art. 217 nº 2 y 3 LECn. establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes, así viene impuesto esta obligación en el art. 79 bis de la Ley 24/1988 ( art. 217 nº 7 LECn.), frente a la dificultad para la parte actora de probar lo que constituye un hecho negativo. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente minorista contratante (art. 78. 4 LMV).
De igual modo esta Sala manera reiterada, entre otras resoluciones, en su sentencia de 12 de mayo de 2017, ha declarado que aunque en el proceso de contratación no se hubiera cumplido adecuadamente con la citada normativa, al margen de cualquier otro tipo de consideraciones o de la infracción administrativa a la que pudiera dar lugar esta situación, no por ello, necesariamente, procedería declarar la nulidad de los contratos concertados si es que no se ha dado el error en el consentimiento que se denuncia, por contratar con toda la información necesaria, como ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias, entre otras, de 7 y 8 de julio de 2014, 30 de noviembre de 2016 y 22 de marzo de 2017, y las en ellas citadas.
La pretensión de estimación de esta acción que se ha declarado caducada en la sentencia de instancia, como se argumenta en la demanda y se reitera en el escrito de recurso, lo es en consideración a la existencia de un vicio del consentimiento ( error sobre las características y riesgos del producto financiero), respecto del cual en nuestras sentencias de 23 de diciembre de 2015, 10 de febrero y 15 de setiembre de 2016 y 24 de enero y 6 de marzo de 2017 dictadas en supuestos de AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc, Coop., con cita de otras anteriores de 18 y 25 de setiembre y 3 de diciembre de 2015 y en sus sentencias de 22 de setiembre de 2015, 16 de marzo, 28 de abril y 14 de julio de 2016, 19 de mayo de 2017 y 10 de enero y 18 de abril y 28 de noviembre de 2018 en supuestos de AFS de Eroski, Soc. Coop. (producto de autos), en relación con el significado y alcance de esta acción hemos declarado lo siguiente:
' El error en la prestación del consentimiento producido en el momento de la celebración del contrato, momento de formación y emisión de la voluntad, como consecuencia de una información precontractual insuficiente ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2007), respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012 y recientemente en la de 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013, en la que se dice lo siguiente:
' ... al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, los requisitos que el error como vicio de consentimiento ha de cumplir para tener carácter invalidante, ha declarado, entre otras, en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2007 que: ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte .......En suma no puede alegarse el carácter excusable del error padecido por la parte contraria cuando es fruto de la mala fe negocial de quien oculta conscientemente .. ' lo que es el sustrato fáctico del error '.
Así mismo, en su sentencia de 12 noviembre de 2004, establece: ' Dice la sentencia de 24 enero de 2003 que ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala , para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 febrero de 1994, 6 noviembre 1996 y 30 septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de la citadas que ' la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia', la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que ' será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundidas por la declaración'.
Para decidir la concurrencia del error invocado y eventual estimación resulta en todo caso necesario que hubiera demostrado, el recurrente, la existencia de un error invalidante del contrato, esencia para la prosperabilidad del motivo; la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba'.
Esta doctrina se reitera en resoluciones judiciales ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Civil, como la de 29 de octubre de 2013, la del Pleno de 20 de enero de 2014 (sobre la nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap) de inflación), la de 20 de febrero de 2014, en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error y la de 26 de febrero de 2015, debiendo destacarse la de 30 de noviembre de 2016 en la que los productos bancarios contratados eran AFS de Eroski, Soc. Coop. y de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. en la que sobre la presente acción se dice :
' ...
3.- Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.
Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.
4.- Esta sala, en los recursos que tenían por objeto la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, ha tomado en consideración las circunstancias personales del cliente. Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión.
Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos.'.
Criterio que se reitera en la sentencia de 1 de diciembre de 2016 que relativa a unas AFS de Eroski, al considerar la no acreditación por la entidad bancaria de la falta de información que le imputa el cliente, razona lo siguiente:
' 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).
De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski ofertadas por BBVA, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007.
La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Jorge hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. Es más, estos hechos lo que ponen en evidencia es que para entonces todavía no había caído en la cuenta del riesgo que había adquirido con las «aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, que se actualizó después.
Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.'.
El plazo para el ejercicio de esta acción de anulabilidad lo es el de cuatro años previsto en el art. 1301 Cº Civil, siéndolo de caducidad, y por ello apreciable de oficio, respecto del cual esta Sala consideraba que su cómputo, que no es susceptible de interrupción, debía darse desde que se cumplimentara la orden de compra o suscripción emitida al ser un contrato de tracto único ( consumación del contrato), siendo irrelevante el contrato de depósito de valores que es accesorio al de la orden de compra/suscripción y por tanto, resulta intranscendente el pago de los intereses y el desarrollo del contrato de compraventa de las AFS, lo que, en el caso de autos, hubiera determinado la declaración de la acción como caducada al momento de presentación de la demanda, el día 12 de abril de 2018; sin embargo, este criterio se ha revisado ya en nuestras sentencias de 26 de marzo de 2015, 1 de abril, 9 y 15 de julio y 18, 22 y 25 de setiembre y posteriores dictadas, en atención a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015, que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:
'
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil ,
Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».
No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).
Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».
Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Esta doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de julio y 16 de setiembre de 2015 y 25 de febrero, 29 de junio y 1 y 20 de diciembre de 2016, entre otras
Establecido en la citada resolución el criterio para la determinación del dies a quo, fijando tal doctrina el Pleno del Tribunal Supremo, lo que nos vincula a todos los tribunales, habiéndose sido reiterado en resoluciones posteriores en las que se aplica las Aportaciones Financieras Subordinadas, como en su sentencia de 1 de diciembre de 2016, en cuya argumentación se concluye que la doctrina en aquélla fijada se aplica a las aportaciones financieras subordinadas, como las de autos ( Eroski), lo que se reitera en las posteriores de 26 de mayo de 2020 y 9 de marzo de 2021 y se reitera en su sentencia de 30 de enero de 2018 para unas AFS que eran de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop., lo cual a su vez ha determinado la inadmisión de recurso extraordinario de casación por interés casacional en relación con la cuestión de su inaplicabilidad ( entre otras resoluciones autos de 1 de febrero y 20 de diciembre de 2017, 7 de febrero de 2018 y 27 de mayo y 11 de noviembre de 2020), y desde luego a la Sala la cual, como se ha razonado, la aplica desde su sentencia de 26 de marzo de 2015 y posteriores, que ya se había dictado cuando se presenta la actual demanda, el día 12 de abril de 2018.
Si ello es así teniendo en cuenta que los actores fundan su demanda en su error por la falta de información de los riesgos y características de las AFS, siendo, por ello, que el dies a quo lo será el momento en el que advirtieron aquel habiendo fijado la Juzgadora en su resolución que ello se produjo cuando sus rendimientos en enero de 2013 bajaron, en atención a la declaración del Sr. Carlos Jesús, estimando la Sala que ello no es así no existiendo prueba en contrario, lo que le corresponde a quien alega la caducidad de la acción, y que, por tanto, no fuera como aquel declara, esto es que se enteró de lo que implicaban las AFSE y sus problemas de liquidez por una información periodística del año 2015 ( minuto 5,06 y ss y 9,54 y ss Cd nº 1), de modo que al presentarse la demanda el día 12 de abril de 2018 la acción no se encontraba caducada.
Es más, si nos atenemos a los criterios jurisprudenciales antes expuestos resulta que no se ha rebatido la aseveración de la parte actora respecto del momento del conocimiento de su error, ya que:
.- no se aporta documentación referida a la inversión que pudiera determinar la información de su pérdida de valor y el alcance de tal frente al valor nominal, con la contradicción que ello implica respecto de que se trata de un producto seguro que se podía recuperar,
.- Eroski, a diferencia de Fagor que abonó los últimos rendimientos de las AFS los correspondientes al ejercicio 2012, no ha dejado de pagar en todos años, y ello no es un hecho controvertido, los rendimientos de las AFS sin que el hecho de que en algún momento fueran inferiores a otros periodos resulte relevante, pues tiene su razón ser en estar referenciados al Euribor incrementado en tres puntos porcentuales a aplicar sobre el valor nominal, como se deduce del doc. nº 1 de la contestación, relativo a la emisión de autos.
.- la AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros, que constituye el mercado español bursátil secundario oficial de negociación para la Deuda Corporativa o valores de renta fija integrado en Bolsas y Mercados Españoles -BME-) suspendió la negociación de las AFS Fagor el día el 30 de octubre de 2013 ante la eventualidad de que la Corporación Mondragón no iba a rescatar la citada Cooperativa, siendo declarada, finalmente, en concurso por auto de 19 de noviembre de 2013 ( BOE de 17 de diciembre de 2013).
Por el contrario, la suspensión cautelar de la cotización por la CNMV de la cotización de las AFS de Eroski de autos se dio el día 16 de enero de 2014, siendo levantada al día siguiente, pagando los rendimientos de la inversión el día 31 de enero de 2014 por lo que difícilmente, podía la parte actora advertir problema alguno sobre las mismas y su error en la contratación, a no ser en el año 2015 en el que se habla de las dificultades económicas de Eroski que logra el acuerdo de refinanciación bajo control de Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao homologado por auto de 13 de febrero de 2015 ( doc. nº 4 demanda).
Ejercitada, por tanto, en plazo la acción, el deber de información de la entidad bancaria en los términos establecidos en el fundamento de derecho precedente, ha de serlo en relación con la naturaleza del producto, las AFS de Eroski Soc. Coop., que no olvidemos se trata de un producto bancario complejo, como reiteradamente, se ha reconocido por los organismos reguladores y la doctrina de los Tribunales, pese a que ello discrepa la parte apelante lo que implica que aquel deber de información se extreme teniendo en cuenta además la relación de confianza que media con la actora como cliente y la demandada, a quien se debió hacer saber que se trataba de un producto en el que el emisor es una empresa que busca a través de las AFS financiación, que su suscripción o compra no confiere participación en su capital ni derecho de voto ( derechos políticos), que lo son con vocación de perpetuidad, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, como es el caso de autos, posibilidad que no se confiere a su titular quien no tiene un derecho a la restitución de su valor nominal, y quien para así obtenerlo debe acudir a los mercados secundarios organizados en los que cotizan con un valor que fluctúa al estar sujeto a la ley de la oferta y la demanda y cuya rentabilidad no está garantizada, siendo su riesgo elevado al depender de la evolución económica de la emisora, y que además en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos detrás de todos los acreedores, subordinados o no, siendo evidente, por ello, el riesgo de pérdida total o parcial de la inversión. Estas características y no las de otros productos, como las preferentes, son las que se han de valorar para determinar la prosperabilidad o no del recurso de apelación y con ello de la demanda.
Pues bien, a la vista de la prueba practicada esta Sala comparte con la Juzgadora de instancia que los actores no fueron debidamente informados sobre lo que las AFS significan cuando se dieron la órdenes de suscripción el día 27 de junio de 2002 y ello, frente a la aseveración de la demandada de información completa a lo que estaba obligada, aunque no se tratara de un producto ofertado o recomendado, pesando sobre la misma la carga de su acreditación, de lo cual no hay prueba, no rebatiéndose el relato fáctico de la demanda respecto de la ausencia de información, corroborado en su declaración por el actor Sr. Carlos Jesús quien insiste en que se lo recomendaron que era un buen producto, seguro, que no tenía plazo y que se podía disponer del dinero cuando se quisiera, ( minuto 2,22 y ss, 4,30 y ss y 6,13 y ss Cd nº 1), del que solo se preocupó cuando en el año 2015 leyó informaciones en prensa sobre problemas de liquidez e interesando al respecto es cuando le dicen que no se podía recuperar el dinero y que tenía que buscar a alguien que se lo comprase ( minuto 5,06 y ss Cd nº 1) ya que:
a.- el empleado de la demandada que se dice que realizó la contratación, el Sr. Cornelio, no recuerda si intervino como tal, ni en tal caso que información les facilitó a los actores, sabiendo que había un folleto que editaba la entidad emisora, Eroski, no siendo un producto del Banco ( minuto y ss 14,33 y ss Cd nº 1).
b.- la documental aportada es insuficiente, pues de la lectura de la orden de suscripción de 2002 nada se deduce sobre los riesgos, características o vencimiento del producto, pues se trata de una mera orden de valores (suscripción) sin referencia alguna al respecto, ni fecha de vencimiento ni riesgos... ( doc. nº 2 y 3 demanda).
c.- no se aportado documentación relativa a las comunicaciones sobre la evolución de la inversión, información fiscal..., que pese a que el Sr. Carlos Jesús en su declaración dice que no le enviaron, ello no resulta plausible, al ir contra la práctica habitual, entendiendo que el mismo cumplirá con sus obligaciones fiscales, limitándose a reconocer que no ha dejado de recibir los rendimientos de la inversión y que en algún momento, que concreta en el año 2013 y 2014 fueron más bajos ( minuto 6,42 a 7,50 y ss y 11,33 y ss Cd nº 1).
En consecuencia, ante tal falta de información previa a la contratación del producto, se ha de entender que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del error como vicio de consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato relativo a las órdenes de suscripción de autos, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de setiembre de 2015:
' El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.
Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente »
12.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.'.
Determinada la anulabilidad de las órdenes de suscripción las consecuencias de tal declaración, como ha recordado esta Sala, de manera reiterada, no son otras que las del art. 1303 del Cº Civil, siguiendo en tal sentido la doctrina del Tribunal Supremo, en productos como el de autos, sin que pueda considerarse que se da confusión al así entenderlo entre lo que implica el contrato de orden de valores y la consecuencia de su cumplimiento cual es la adquisición de la AFS de Eroski, Soc. Coop.
Así:
.- los actores deben entregar a la demandada los títulos correspondientes a las órdenes de suscripción, 668 y los intereses percibidos en todo este tiempo (rendimientos) con sus intereses legales desde que se recibieron en cada periodo.
Intereses que lo serán brutos y no los netos, al ser los mismos los realmente percibidos en la medida en que el importe de la retención es un mero ingreso que hace el retenedor, a cuenta de la deuda que resulte al obligado tributario. Al anularse la operación que da lugar al pago, el obligado tributario debe devolver a la otra parte contractual la totalidad de la prestación (incluyendo aquella parte del pago que se retuvo temporalmente y se ingresó a Hacienda), sin perjuicio de reclamar de Hacienda la diferencia que resulte en la cuota del impuesto al desaparecer esa retribución.
Criterio de esta Sala expuesto, entre otras, en sus sentencias de 7 de noviembre y 16 de junio de 2016, 9 de marzo y 13 de octubre de 2017, 10 de enero y 17 de octubre de 2018 y 6 de febrero de 2019 que es conocido por reiterado y que es mantenido por las resoluciones de otros Tribunales, como la Sec. 3ª de esta misma Audiencia Provincial en sus sentencias de 6 de mayo y 20 de julio de 2016; la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 19ª en su sentencia de 13 de julio de 2016; la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sec. 3ª en sus sentencias de 28 y 29 de julio de 2016 y la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª en su sentencia de 25 de julio de 2016, entre otras así como las en ellas citadas, existiendo criterios jurisprudenciales contrarios, en favor de la devolución de los intereses netos, como la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 11ª en su sentencia de 1 de setiembre de 2016.
.- y la demandada ha de devolver a aquellos la cantidad recibida destinada a la suscripción de 16.700 euros con sus intereses legales desde que se entregó, así como al abono de cualquier gasto o comisión imputado y cargado a los mismos por razón de la contratación, el mantenimiento o cualquier otra razón de la inversión ( gastos de custodia), con los intereses legales desde que se abonaron, y ello de modo independiente a que se inste o no la anulabilidad del contrato de depósito que aquí se ha solicitado respecto de este producto al ser un gasto derivado de una relación contractual que se declara nula, y que sin ella no se hubiera producido, siendo tal acorde a la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, que en su sentencia de 30 de enero de 2018 ( '
De igual modo, así lo considera, el Tribunal Supremo, Sala Primera, para supuestos de productos bancarios como los de autos o similares, entre otras en sus sentencias de 24 de octubre, 30 de noviembre ( AFS de Eroski) y 20 de diciembre de 2016 declarando en esta última:
'1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre, en la que decíamos:
«1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.
»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero. Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otras.
»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.
»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo:
'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.
»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC- se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949, 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre).
»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».
2.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención.'.
Esta doctrina insistiendo en que el devengo de los intereses legales no son aquí los denominados moratorios, la reitera el Tribunal Supremo, Sala Primera, en procesos sobre preferentes en sus sentencias de 19 de abril y 4 de mayo de 2017, declarando finalmente en su sentencia de 16 de octubre de 2017 respecto del modo y manera de tal restitución y una eventual compensación lo siguiente:
Por el contrario, la desestimación de la impugnación comporta conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional citada la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Cornelio, en nombre y representación de Carlos Jesús y Almudena, y desestimando la impugnación formulada por el Procurador Sr. Núñez Irueta, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao en el juicio ordinario nº 366/18 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Martínez García, en nombre y representación de Carlos Jesús y Almudena, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta, debemos declarar y declaramos la anulabilidad por vicio del consentimiento de la contratación relativa a las órdenes de suscripción de AFS de Eroski, Soc. Coop. de fecha 27 de junio de 2002 que se materializaron en un total de 668 títulos por un importe de 16.700 euros, condenando a las partes a la restitución recíproca, a los actores a la entrega a la demandada de los títulos e intereses brutos percibidos con sus intereses legales desde que se recibieron en cada periodo y a esta a devolver a aquellos la cantidad recibida destinada a la adquisición de 16.700 euros con sus intereses legales desde que se entregó, así como cualquier gasto o comisión imputado y cargado a la misma por razón de la contratación, el mantenimiento o cualquier otra razón de la inversión y entre ellos los derivados del contrato de depósito y administración de valores, con sus intereses legales desde que se abonaron, con imposición a la demandada de las costas de la instancia, sin expresa imposición de las de esta alzada causadas por el recurso de apelación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes y con imposición a la impugnante de las derivadas de su impugnación.
Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.
Devuélvase a Carlos Jesús y Almudena , el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.
Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido para impugar a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).
Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 016320. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.