Sentencia CIVIL Nº 137/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 653/2021 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00137/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33034 41 1 2019 0000669

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000653 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000444 /2020

Recurrente: DARSENA 10 S.L.

Procurador: PURIFICACION MARCOS GEGUNDE

Abogado: IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ

Recurrido: COM.PROP. AVENIDA000 NUM000, PORTAL NUM001, C.P. EDIFICIO000 PORTAL NUM002 DE NAVIA

Procurador: ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ, ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ

Abogado: MARIA BELEN SANTAMARINA QUINTANA, MARIA BELEN SANTAMARINA QUINTANA

RECURSO DE APELACION (LECN) 653/21

En OVIEDO, a ocho de Abril de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 137/22

En el Rollo de apelación núm. 653/21, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 444/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Oviedo, siendo apelante DARSENA 10 S.L. demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. PURIFICACION MARCOS GEGUNDE y asistido por el Letrado Sr. IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ; como parte apelada COM.PROP. AVENIDA000 NUM000, PORTAL NUM001, C.P. EDIFICIO000 PORTAL NUM002 DE NAVIA, demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ y asistido por la Letrada Sra. MARIA BELEN SANTAMARINA QUINTANA; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 13.10.20, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL AVENIDA000, NUM002, DE NAVIA' y 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL AVENIDA000, NUM001, DE NAVIA' contra'PROMOTORA INMOBILIARIA DÁRSENA 10, S.L.', y, en su virtud,

1). Condeno a la sociedad demandada a subsanar los defectos constructivos descritos en la demanda, según lo establecido y presupuestado en los informes periciales referidos al 'garaje del edificio' y a 'remates de chimeneas y pizarra de cubierta', aportados por la parte actora, realizando todas las obras necesarias hasta dejar el inmueble en perfecto estado de habitabilidad, y ello por incumplimiento contractual e incumplimiento de los requisitos básicos de habitabilidad.

2). Condeno a la interpelada a abonar a la parte actora, en concepto de cantidades pagadas a 'Pizarras Occidente, S.L.' por las obras ejecutadas en los portales NUM002 y NUM001 y en la faja perimetral de la fachada, la suma de quince mil trescientos cuarenta y nueve con cero seis euros (15.349'46 €), cantidad que devengará desde hoy y hasta el completo pago el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

3). Impongo a la parte demandada las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 05.04.22.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la acción interpuesta al amparo del artículo 17 de la LOE y 1.101 del Código Civil, rechazando la excepción de falta de legitimación activa -planteada por primera vez en la audiencia previa al juicio en base a la existencia de una hipotética subcomunidad de garajes- por entender que esto último constituía cuestión nueva que modificaba el objeto del debate infringiendo los artículos 405 y 412 de la LEC, con el agravante de que no podía ser hecho desconocido por la promotora pues conservaba la propiedad de varias plazas de garaje; descartó igualmente la necesaria intervención del Ayuntamiento de Navia en este proceso, con independencia de que las filtraciones que se produjeran de modo generalizado en el techo del garaje ubicado bajo el jardín público municipal y que la obra de reparación implicara actuar en este último; asimismo refutó que ese vicio constructivo se hubiera producido concluido el periodo de garantía pues las filtraciones afectaban a un elemento estructural del edificio y se habían manifestado antes de transcurridos diez años contados desde el certificado de fin de obra, sin que pudiera entenderse prescrita la acción por tratarse de daños continuados; consideró que los vicios de que adolecía el remate de las chimeneas, la pizarra del tejado y el aplacado de piedra de la fachada solo comprometían la habitabilidad del edificio y se habían manifestado fuera del periodo de garantía, pero ello no obstaba a la reclamación de reparación por responsabilidad contractual que se sujetaba al plazo de prescripción señalado en el artículo 1964 del Cc. en la redacción vigente al tiempo de la entrega del edificio, sin que tampoco pudiera entenderse transcurrido en función de la disposición transitoria correspondiente de la Ley 42/2015, pues en el acta de la junta ordinaria de propietarios celebrada 27 de agosto de 2012 ya se había tratado el desprendimiento de alguna de las placas, mientras que los problemas de los remates de las chimeneas y las tejas de pizarra figuraban en el informe pericial confeccionado el 10 de junio de 2014 y habían sido reparados a costa de la comunidad por lo que debía reconocérsele el derecho al reembolso del importe correspondiente.

En función de tales premisas condenó a la demandada a reparar todas esas deficiencias y al pago de las reparaciones parciales ya hechas por cuenta de la comunidad.

Interpone recurso la demandada invocando que la existencia de una subcomunidad de garajes solo había sido conocida una vez aportados los libros de actas de las comunidades demandantes, y que, en todo caso, la falta de legitimación activa constituía una cuestión de orden público procesal que no podía haber sido soslayada por la sentencia; añadió que también se había omitido traer al proceso al Ayuntamiento de Navia en tanto que propietario de la zona ajardinada sobre la que tendría que actuarse para ejecutar la obra de impermeabilización de la cubierta del sótano, amén de ser el responsable de la rotura de la capa que aislaba la cubierta del terreno que la cubría.

En tercer lugar adujo que las filtraciones no afectaban a un elemento estructural sino que a lo sumo comprometería la habitabilidad de la planta, de modo que el plazo de garantía serían tres años y la acción de la LOE habría caducado, al igual que la referida al resto de los vicios del edificio, como ya había sido establecido en sentencia, pues la obra había sido concluida en abril de 2004.

Ciñéndose a la acción de responsabilidad contractual alegó que la misma estaría prescrita en relación a la reparación del remate de las chimeneas pues las demandantes no habían hecho reclamación alguna a este respecto hasta la interposición de demanda; añadió que además, según es de ver en los burofaxes de 5 de agosto de 2013 y de 11 de marzo de 2014, la reparación del aplacado del portal solo había sido solicitada por la comunidad del portal nº NUM002, mientras que la de las filtraciones en la planta de garaje solo habría sido hecha por la comunidad del portal nº NUM001.

Continuó invocando que, incluso prescindiendo de lo que antecede, se había acreditado que la impermeabilización del vaso de la zona ajardinada se había ejecutado por empresa especializada y conforme a las indicaciones del proyecto, habiendo superado con éxito la prueba de estanqueidad, al punto que la primera protesta en relación a las filtraciones en el garaje se había producido en la junta de 27 de agosto de 2012, esto es ocho años después de entregada la obra; por otra parte había sido igualmente probado que la intervención municipal en la urbanización y ajardinamiento del espacio cedido había comportado la rotura de la capa de aislamiento, al menos en el lugar donde se había colocado una señal de prohibición de un determinado uso, sin que por el contrario existiera prueba de otros puntos de fuga, abstracción hecha de que luego el agua buscara diversas salidas a través del sótano, de modo que dicha actuación rompía el nexo causal con el daño, cuanto más que no podía exigírsele que la capa de impermeabilización siguiera siendo funcional después de agotada su vida útil pues desde entonces la sustitución constituiría una operación de mantenimiento del edificio.

Idéntica ruptura del nexo causal se producía respecto de los leves daños ocurridos en la cubierta del edificio tras un vendaval que asoló la zona en febrero de 2014.

Finalmente opuso que la factura de reparación del aplacado del portal era absolutamente desproporcionada para la reposición de la única placa que el informe municipal constataba que estaba suelta, y verificación del estado del resto.

SEGUNDO.-Ciertamente cabe admitir el funcionamiento independiente de las subcomunidades en el seno de una comunidad en régimen de propiedad horizontal cuando se halla expresamente previsto en el título constitutivo ( sentencias de 19 de julio de 1993, 17 de septiembre de 1993, 4 de octubre de 1994, 18 de diciembre de 1995, 21 y 28 de julio de 1999, 3 de enero y 22 de octubre de 2007); incluso cabe la posibilidad de que tales subcomunidades no tengan reflejo expreso en el título constitutivo, pero sean contempladas implícitamente en el mismo, como sucede cuando atribuye a determinados locales gastos separados de suministros, limpieza, mantenimiento de ciertos servicios.

En el supuesto que nos ocupa no se ha aportado la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal que justifique la existencia de dos comunidades separadas, una por cada portal; sin embargo consta que fueron expedidos libros de actas para cada portal y también que sus propietarios se constituían en junta en las mismas fechas, con el mismo orden del día y adoptaban sistemáticamente los mismos acuerdos, lo que de por sí suscita una duda razonable sobre esa dualidad.

En todo caso, circunscribiéndonos a la hipotética subcomunidad de garajes cuya presencia en juicio echa en falta la demandada, significaremos que, siendo esta última la promotora del edificio y quien por tanto otorgó la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, su manifestación de que ignoraba la existencia de una hipotética subcomunidad de garajes hasta que la parte actora aportó los libros de actas cumpliendo con el requerimiento causado en la audiencia previa indica que ese nuevo ente solo podría haber surgido con posterioridad a la mentada escritura de división horizontal; sentada esa premisa, resulta que el nacimiento de la subcomunidad de garajes habría exigido una modificación del título constitutivo acordada por unanimidad, esto es con el concurso de la promotora pues es pacífico que esta conserva en propiedad al menos una de las plazas de garaje.

Descartada por indemostrada esa hipótesis, cabe señalar que no bastará que en la práctica la comunidad de propietarios funcione cual si se hubiera dividido en dos o más subcomunidades completamente independientes porque, abordando precisamente ese supuesto, la sentencia del TS de 17 de julio de 2.009 confirmó que solo aquella tenía existencia en derecho argumentándolo en que: a.) El propio esquema de la propiedad horizontal en el que concurren un derecho singular y exclusivo sobre un espacio delimitado y otro derecho de copropiedad, reclama en esencia la inseparabilidad de los elementos y la concatenación de los derechos; ello es así aunque la realidad de los edificios múltiples haya impuesto la necesidad de crear subcomunidades inspiradas por la finalidad específica de una parte del edificio, pero tal división, por los problemas que entraña, está sometida a una disciplina estricta que hace necesaria e imprescindible su consagración formal, que se ha de proyectar en el título constitutivo. No basta el acuerdo de voluntades; se requieren las formas externas ad solemnitatem. Entre otras decisiones jurisprudenciales, la Sala de instancia se refiere la Resolución de la Dirección General de Registros de 15 de noviembre de 1994 y a la Sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1999. De acuerdo con la citada RDGRN, para señalar que sólo cabe reconocer la existencia de una verdadera comunidad jurídica distinta de la constituida por todos los propietarios del edificio en su conjunto cuando dicha parte 'objetivada jurídicamente como una de las propiedades separadas en que se ha dividido previamente el edificio en su conjunto, se hallare, a su vez, dividida en régimen de propiedad horizontal, debiendo en todo caso resultar de los Estatutos, de modo indubitado, que determinados asuntos habrán de ser decididos por una Junta que es especial por estar constituida solo por esos propietarios'; y b) En la inaplicabilidad al caso de la doctrina de los propios actos, señalando que 'dado que en el supuesto de autos la constitución de las subcomunidades se hizo extraestatutariamente y sin inscripción en el Registro, no puede su existencia fáctica derogar el hecho de la existencia y la responsabilidad de la única y sola comunidad.

Es así que, en todo caso, esas subcomunidades de facto podrían ser operativas en el ámbito interno, pero no tienen capacidad procesal para comparecer en juicio por sí mismas pues, con arreglo al artículo 6.5 de la LEC y 13 de la L.P.H., esa es función reservada al presidente de la comunidad; acierta por tanto la sentencia de instancia cuando desestima la excepción de falta de legitimación activa por no haber sido ejercitada la acción con el concurso de la mentada subcomunidad de garajes.

TERCERO.-La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia en la sentencia de 27 de junio de 1944, como un mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico-material que se discute, porque el litisconsorcio existirá siempre que por la naturaleza de la relación, los litigantes estén unidos de tal manera que la decisión pueda afectar a todos por igual. La sentencia de 8 de marzo de 2006 recoge la doctrina anterior y afirma que 'la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio' ( Sentencia de 18 de mayo de 2.006.)

En la actualidad viene regulada en el artículo 12 de la LEC, según el cual 'podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir, y también cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados.

Pues bien, la causa de pedir invocada en este punto es el incumplimiento de las obligaciones de la Ley de Ordenación de la Edificación o, en su caso, del contrato celebrado por la promotora con los compradores de los pisos o locales en que se dividió el edificio, mientras que la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Navia vendría dada por el daño ocasionado en los elementos comunes del edificio durante las labores de urbanización y ajardinamiento del espacio cedido de acuerdo con la licencia de obra. Es más, esa hipotética responsabilidad patrimonial del ente local ni siquiera podría ser enjuiciada en este procedimiento por venir reservado su conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa.

Es por tanto irrelevante que en ejecución de condena puedan verse afectados bienes municipales, cuya salvaguarda será objeto de la nueva y preceptiva licencia de obra, de manera que acierta también la recurrida cuando rechazó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.-Entrando en la invocada extinción de la acción nacida de la Ley de Ordenación de la Edificación recordaremos con la sentencia del TS de 15 de enero de 2020 que 'A diferencia del art. 1591 del CC, que establecía un plazo único de diez años (responsabilidad decenal), que la jurisprudencia consideró no de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, el actual art. 17 de la LOE establece tres plazos distintos según la tipología de los defectos constructivos. Y así, el plazo de garantía será de diez años, para los daños materiales de naturaleza estructural; tres años, para los afectantes a la habitabilidad; y de un año, para los de mero acabado, estableciendo expresamente que dichos plazos serán contados 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas'.

Tal disposición normativa obliga, por consiguiente, a integrar tal precepto con lo normado en el art. 6.1 LOE, que define la recepción de la obra como el acto por el cual el constructor, una vez concluida, hace entrega de la misma al promotor, que la acepta, con o sin reservas, y que abarcará la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así lo acuerden las partes.

En congruencia con lo expuesto, el art. 6.5 LOE dispone que: 'El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior'.

Por su parte, el art. 18 de la LOE establece un plazo de prescripción de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños para las acciones encaminadas a hacer efectivas las responsabilidades proclamadas por el art. 17 de la precitada disposición normativa, frente al general de las acciones personales del art. 1964 del CC, que era aplicado por la jurisprudencia, en ausencia de otro plazo específico, para las acciones ejercitadas al amparo del art. 1591 del CC.

Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual, cuando entre demandante y demandado media contrato ( SSTS 584/2012, de 22 de octubre; 790/2013, de 27 de diciembre y 710/2018, de 18 de diciembre, entre otras).

La necesaria coordinación de ambos preceptos exige que el daño material se produzca en el plazo de garantía y que, una vez se manifieste en tal periodo de tiempo, la correspondiente acción se ejercite dentro del plazo de dos años

En este sentido, se ha expresado la STS 451/2016, de 1 de julio, cuando señala al respecto que:

'En efecto, las sentencias de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016, referidas al artículo 1591 del Código Civil, pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE)'. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1)

'[...] Dichos plazos - sentencia 5 de julio de 2013- responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 del Código Civil), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan'.

Es así que la cubierta soterrada de la planta de sótano constituye inequívocamente uno de los elementos de la estructura del edificio, y también es irrefutable que el fallo de la capa de impermeabilización traerá consigo la corrosión de la armadura, de manera que el vicio compromete a largo plazo la resistencia y estabilidad de esa cubierta, abstracción hecha de que en este momento ese no sea un riesgo inminente.

Por ello el plazo de garantía será el decenal indicado en el artículo 17.a.) de la LOE y surgirá responsabilidad para la promotora si el vicio se hubiera manifestado en ese plazo contado desde el acta de recepción de la obra.

En el caso que nos ocupa no consta el acta de recepción de la obra, por lo que será de aplicación el art. 6.4 LOE , conforme al cual «salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito».

Es así que el certificado de fin de obra data del 2 de abril de 2004 por lo que el plazo de garantía finalizaría, en el peor de los casos, el 2 de mayo de 2014, y por tanto el problema de las filtraciones en el garaje se habría manifestado en tiempo pues, como decíamos antes, aparece reflejado en el acta de la junta de propietarios celebrada el 27 de agosto de 2012.

Sin embargo yerra la sentencia de instancia al reputar que la acción derivada de la LOE no estaría prescrita por tratarse de daños continuados pues, manifestado el vicio en la calendada fecha, la comunidad debería haber ejercitado acción dentro de los dos años siguientes o bien haber interrumpido la prescripción por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 1973 del Cc.; así ocurre con la reclamación de 5 de agosto de 2013, pero no con el de 11 de marzo de 2014 que se refiere a otras patologías, de manera que podríamos entender interrumpida la prescripción hasta el 5 de agosto de 2015 y, como quiera que no existe ningún otro acto intermedio hasta la interposición de esta demanda, debe admitirse que en efecto las acciones de responsabilidad nacidas de la LOE habían prescrito.

QUINTO.-Es doctrina consolidada que los vicios de construcción no son incardinables en la doctrina de los vicios ocultos porque 'por su propia naturaleza, no se manifiestan en el corto espacio de tiempo que señala el art. 1.490 Cód. civil' y por ello las sentencias de 30 de noviembre de 1972, 29 de enero y 23 de marzo de 1983, 20 de febrero de 1984, 12 de febrero de 1988, 12 de abril de 1993, entre otras muchas, precisaron que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del C.c. y sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque tales acciones resultan inaplicables en las que la demanda no se dirige a obtener reparaciones por vicios ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento al haberse entregado cosa distinta o con defectos impropios, cuyo plazo de prescripción es el de quince años ( art. 1964 C.c.)

Así los compradores de viviendas no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato, cuando es evidente que los defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido no son meras imperfecciones que no lo impiden, sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa ( sentencia de 4 de abril de 2.005).

En este orden de cosas debe tenerse en cuenta que las reclamaciones extrajudiciales realizadas en 2013 y 2014 interrumpieron la prescripción de esta segunda acción sin que sea relevante que una fuera hecha por el presidente de la comunidad del portal nº NUM002 y la siguiente por la del portal nº NUM001, dada la unidad de acción entre ambas; visto que la demanda se interpuso el 20 de diciembre de 2019, es claro que para entonces no había transcurrido el plazo de cinco años establecido por la Ley 42/2015, que entró en vigor el 7 de octubre de ese año, de modo que procede continuar con el enjuiciamiento del asunto.

SEXTO.-La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y de diciembre de 1984); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños.

Es evidente que la obligación del promotor era proporcionar a los compradores de las viviendas y plazas de garaje los respectivos predios, ejecutados conforme a lo dispuesto en el proyecto, y reuniendo por tanto las cualidades de habitabilidad o habilidad para el destino respectivamente previsto.

Pues bien, que el garaje soporta filtraciones es hecho más que acreditado por el informe pericial aportado con la demanda, de modo que incumbía a la demandada probar la ruptura del nexo causal entre ese fenómeno y su propio desempeño contractual.

En ese orden de cosas es pacífico que la planta de sótano destinado a garaje sobrepasa el lateral y fondo del edificio, estando la cubierta de ese espacio extramuros soterrada unos sesenta y cinco centímetros en relación a la rasante de la calle porque sobre ella iba un espacio cedido al Ayuntamiento para su urbanización y ajardinamiento; es también pacífico que, precisamente por ello, la cubierta de esa parte de la planta de sótano debía ser impermeabilizada mediante 'lámina de PVC con doble armadura de fibra de vidrio de 1,2 cm de espesor termosoldada en solapas y adherida en puntos críticos totalmente terminada y rematada.'

Esa circunstancia es destacada en la contestación, que adjunta reportaje fotográfico de determinados desperfectos en la tela asfáltica que, según la apelante, se produjeron en el curso de la obra de urbanización y ajardinamiento de ese espacio público acometida por el Ayuntamiento, aunque fueron descubiertos tiempo después cuando, para evitar la inundación de las aceras, se decidió conectar las canaletas perimetrales con la arqueta que se observa en las citadas fotografías.

Es cierto que las actas de la comunidad relativas a las juntas celebradas con anterioridad al 27 de agosto de 2012 obvian cualquier referencia a filtraciones en el garaje, por lo que cabe suponer que la obra funcionó bien en un principio; se ignora si la urbanización se hizo simultáneamente o inmediatamente después del fin de obra, y quien realizó esas labores, pero, en todo caso y como apuntó el perito en el acto del juicio, los deterioros del elemento impermeabilizante en el lugar donde el ayuntamiento colocó una señal de prohibición de determinado uso del jardín podrían haber explicado filtraciones en ese área de influencia, esto es en las proximidades de la arqueta, pero no la generalización de ese fenómeno en zonas tan dispersas como las que se observan en la planta de sótano y que, según el croquis adjuntado reflejan hasta diez manchas de humedad.

Esa generalización justifica la necesidad de una intervención integral, que la sentencia impone correctamente a la demandada pues no ha probado que el fallo de la impermeabilización en el resto de los puntos obedezca a la intervención de tercero, cuando esa es carga procesal que le incumbe; por ello no puede sino confirmarse su responsabilidad, sin perjuicio de que pueda repetir contra quien corresponda si en el curso de la obra se evidenciara la concurrencia causal de este en el daño.

Del mismo modo procede confirmar la responsabilidad de la promotora por los vicios de que adolece el aplacado de fachada, bien es verdad que la sentencia no se percata de que en este punto incurre en duplicidad al condenar a reparar y simultáneamente al pago de la reparación ya efectuada.

Hecha esa salvedad, no existe la más mínima prueba de que la factura emitida por la empresa contratada por la comunidad ante el peligro que el estado de la fachada pudiera representar para la seguridad pública incurra en exceso, habida cuenta que, si bien solo existe constancia gráfica del desprendimiento de una loseta de la esquina del portal, el informe municipal en que se sustenta ese alegato no realizó una inspección exhaustiva, antes bien delegó ese particular en la comunidad ordenando que se asegurasen todas aquellas losetas que no estuvieran debidamente unidas al soporte.

En cambio debe decirse que la sustitución de las piezas de remate de las chimeneas o de alguna teja, como la que se aprecia en el reportaje fotográfico anexado al informe del perito designado por la actora, entra de lleno en la obligación de conservación o mantenimiento que incumbe a la propiedad, máxime teniendo en cuenta que el vicio que se achaca a las primeras no es que se hallan fisurado o roto, sino que tienen una concavidad excesiva, y que la primera revisión de esos elementos se produjo a los diez años de entregada la obra y después de un fortísimo vendaval que azotó la zona causando numerosos desperfectos en otros edificios.

SEPTIMO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el mismo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÁRSENA 10 S.L.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana dejamos sin efecto la condena a reparar los desprendimientos de las losetas de la fachada, por haber sido ya ejecutada, y la reparación de los remates de la chimenea y sustitución de tejas; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia y devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.