Sentencia CIVIL Nº 137/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 846/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0200354

Recurso de Apelación 846/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1177/2019

APELANTE:D./Dña. Juan y VELASCO GRUPO EMPRESARIAL, S. L.

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

APELADO:CYGNUS LIVING RIVAS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

SENTENCIA 137/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a siete de abril de dos mil veintidós.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1177/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de D. Juan LIQUIDADOR CONCURSAL DE VELASCO GRUPO EMPRESARIAL, S.L. apelante - demandante, representado por el Procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS contra CYGNUS LIVING RIVAS, S.L. apelada - demandada, representada por la Procuradora Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/06/2021.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/06/2021, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo DESESTIMAR la demanda promovida por el Procurador Sr. GAMARRA MEJÍAS en representación de D. Juan, en su condición de liquidador de la entidad VELASCO GRUPO EMPRESARIAL S.L., frente a CYNUS LIVING RIVAS S.L., representada por la Procuradora Sra. RODRIGUEZ DE CASTRO RINCÓN, CONDENANDO a la demandante al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los de la presente, debiendo sustituirse en lo necesario.

PRIMERO.-La entidad 'VELASCO GRUPO EMPRESARIAL S.L.' en Liquidación (en adelante VELASCO), a través de su Liquidador formuló demanda frente a 'CYGNUS LIVING RIVAS S.L.' (en adelante CYGNUS), solicitando se declare indebidamente resuelto por la entidad demandada el contrato de obra concertado entre ellas y se declare la resolución del mismo por el incumplimiento de la demandada, así como que se le condene a abonarle las cantidades de 400.734,57 € en concepto de obra ejecutada pendiente de pago; 200.986,73 € por retenciones no devueltas, con los intereses correspondientes desde el 2 de octubre de 2018 y a la devolución del aval que por importe de 261.000 € había ejecutado.

Señala que el 4 de agosto de 2017 las partes aquí enfrentadas concertaron un contrato de ejecución de obra 'llave en mano', en virtud del cual VELASCO se comprometía a construir 42 viviendas unifamiliares pareadas y adosadas en la parcela 30-B2 de la unidad de ejecución S.O.U.P 'Los Montecillos' de Rivas Vaciamadrid', de las que era promotora CYGNUS, en cuyo desarrollo, ante las discrepancias surgidas, sobre defectos de ejecución e indefiniciones del Proyecto y el consiguiente retraso producido, firmaron una addenda el 26 de febrero de 2018, en la que se fijó como fecha de finalización de las obras el 15 de septiembre de 2018, que ella entiende prorrogado hasta el 26 de octubre de 2018, con un incremento de presupuesto por nuevos trabajos y desarrollada la ejecución de la obra con normalidad, sin plazos parciales o intermedios, al comunicar a la promotora la solicitud de apertura de la fase de liquidación en el proceso concursal en que se encontraba inmersa, desde que fue declarada en concurso el 9 de diciembre de 2013 y donde se aprobó el convenio en sentencia de 26 de diciembre de 2014, a pesar de informarle que ello no obstaría el cumplimiento del contrato en el plazo previsto, la promotora procedió a resolver el contrato, sin que a su entender existiera causa para ello. Considera, por ello, que la resolución contractual procede declararla ahora, ante el incumplimiento en que incurrió la promotora, al haber desistido unilateralmente y sin causa del contrato, no pagando las cantidades debidas por la obra ejecutada, ejecutando el aval y haciendo suyas las retenciones practicadas, cuyo pago y devolución reclama en el presente procedimiento.

La demandada se opuso alegando que en la addenda al contrato inicial se amplió el plazo de finalización hasta el 15 de septiembre de 2018 como fecha máxima e improrrogable y se estableció un bonus a modo de incentivo, acordándose también, un nuevo programa de ejecución para adaptar los plazos parciales a la fecha de finalización, reflejando los trabajos a realizar desde febrero de 2018 hasta el 14 de septiembre de 2018. Sostiene que su decisión de resolver el contrato el 28 de septiembre de 2019 estuvo justificada por los incumplimientos en había incurrido la demandante y que concreta en no cumplir los plazos de ejecución parcial, el abandono de la obra y en la retirada de materiales por subcontratistas, por lo que ante la situación de insolvencia en que se encontraba la demandante, encargó a la Dirección facultativa la liquidación de la obra, de la que resultaba que VELASCO era deudora por el importe de 181.233,27 €, lo que se comunicó a la demandante al resolver el contrato, así como los importes que aplicaba por penalizaciones previstas por retrasos y daños y perjuicios, como consecuencia de todo lo cual sostiene resultar a su favor un saldo de 382.765,27 €, que compensaba con las cantidades retenidas y el importe del aval, comunicando la existencia de un crédito a su favor, en el concurso de acreedores. Finalmente sostiene que en caso de no considerar correctamente resuelto el contrato por su parte, dado que se le concedía la facultad de desistir del mismo, teniendo en cuenta la liquidación de la obra realizada por la Dirección facultativa de la que resultaba un saldo su favor, considera procedente hacer suyas las cantidades retenidas y la ejecución del aval. Manifiesta no haber ejercitado acciones judiciales, ni formulado reconvención, ante la situación jurídica en que se encuentra la demandante.

La sentencia de primer instancia desestimó la demanda, considera justificada la resolución del contrato decidida por la promotora al haber quedado acreditados los incumplimientos que atribuía a la constructora, tanto respecto de los retrasos en los hitos o plazos parciales, como el plazo final de ejecución, así como por haber abandonado la obra y retirado elementos de obra de ella, por lo que dicha resolución estaba amparada en lo pactado en el contrato y en la facultad que le otorga el art. 1.124 del cc.. Considera correcta la liquidación efectuada por la demandada; de manera que resultando de ella unos perjuicios ocasionados a la demandada superiores el que se reclama en la demanda, ésta debe desestimarse.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante. Solicita la estimación íntegra la demanda y articula el mismo en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE por vulneración de las reglas de la lógica y la sana crítica en la valoración de la prueba.

2.- Vulneración de la doctrina de la interpretación restrictiva de las cláusulas penales.

3.- Vulneración de la doctrina que veta plantear una compensación judicial sin formular reconvención.

4.- Vulneración del art. 59 de la Ley concursal al no declarar la procedencia de devolver unas retenciones que no se habían aplicado en el momento de resolver el contrato estando la actora en concurso de acreedores, declarado antes de la aplicación de las retenciones.

La entidad demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario y solicita se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Antes de analizar las diferentes cuestiones que se plantean en el escrito de interposición del recurso, en relación a la valoración de las pruebas e interpretación de determinadas cláusulas del contrato, hemos de analizar las alegaciones que se formulan en el tercero de los motivos del recurso, referidas a la forma en que se plantea por la demandada una compensación de créditos, en cuanto entiende la demandante que dicha pretensión debiera haberse articulado formulando reconvención. Dicho planteamiento no se comparte.

Solicitado en la demanda por un lado, que se declarase indebidamente resuelto el contrato por la demandada el 28 de septiembre de 2018 y simultáneamente, que se declare ahora dicha resolución, con efectos desde esa fecha, pero con base en los incumplimientos del contrato que se atribuyen a la demandada, la realidad de la que debe partirse, es la de que ambas partes han dado por resuelto de hecho la relación contractual, por lo que el verdadero objeto del procedimiento, es la liquidación del contrato en cuanto ambas sostienen que existe un saldo a su favor. En esta situación y teniendo en cuenta la regulación que en los arts. 406, 407 y 408 de la LEC se hace de la contestación a la demanda, de la reconvención y alegación de compensación, es de aplicación al caso, la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada entre otras, en la sentencia de 26 de marzo de 2007, según la cual, cuando lo pretendido es una 'liquidación' de la obra, la objeción al pago del crédito reclamado en la demanda, sustentada en el incumplimiento que se atribuye a la parte actora bien por retrasos, deficiencias o cualquier otro que le haya causado daños y perjuicios, obliga a analizar y valorar dichas cuestiones y extraer las consecuencias pertinentes, sin necesidad de que se formule reconvención, en cuanto las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovan o introducien cuestión ajena al verdadero objeto del litigio y se cumple con ello la función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E .

Por otro lado, no puede la parte apelante alegar en esta fase procesal, la improcedencia de analizar la compensación en la que sustenta la demandada su oposición a la reclamación que se le hace y en definitiva, cuando las pretensiones declarativas que formulan respecto de la resolución del contrato, no pueden analizarse sin tener en cuenta la posibilidad que otorga el contrato a la promotora demandada, de desistir unilateralmente del mismo, por lo que en definitiva, las pretensiones que ambas partes formulan se sustentan y exigen efectuar la liquidación del contrato. Por otro lado, en la audiencia previa, a la vista de las alegaciones formuladas en la contestación de la demanda, la demandante no hizo uso de la facultad que le otorga el art. 408 de la LEC de solicitar se le diera a la contestación el trámite procesal de la reconvención, si entendía era el procedente, de manera que habiendo podido articular su defensa en plenitud de garantías, ninguna infracción procesal relevante se ha producido y menos, que con ello se le causara indefensión.

La situación concursal en la que se encontraba la apelante, tampoco puede considerarse obstáculo para efectuar la liquidación pretendida por ambas partes, pues como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 175/2019, de 21 de marzo, la prohibición del art. 58 LC de compensación no opera en supuestos de liquidación de una relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de ellas ( sentencia 428/2014, de 24 de julio), pues en realidad, más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto ( sentencia 188/2014, de 15 de abril).

TERCERO.-Las alegaciones que formula la apelante el primero de los motivos de impugnación, mediante las que sostienen haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, por entender que en la valoración de la prueba se vulneran las reglas de la lógica y sana crítica, deben desestimarse también.

El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva se configura por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, como el que tiene toda persona que solicita el auxilio judicial, a obtener una respuesta razonada del tribunal ante el que se formula una determinada pretensión, pero ello no supone el derecho a obtener una resolución favorable, ni siquiera el derecho al acierto, debiendo considerarse reconocido cuando la resolución judicial ofrece una respuesta motivada y argumentada en derecho que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla y articular la discrepancia sobre ello a través de los recursos pertinentes, sin que pueda considerarse infringido ese derecho, cuando la interpretación o valoración de la prueba que sostiene la parte, no coincida con la obtenida por el tribunal, a menos que se constate que ésta es fruto de un error patente o fruto de la arbitrariedad o irracionalidad.

Pues bien, examinado lo actuado en primera instancia, aunque no se comparta la conclusión que obtiene la Magistrada de instancia al valorar las diferentes pruebas aportadas al procedimiento y la decisión finalmente adoptada, el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante se ha respetado, en cuanto se argumenta y razona dicha valoración y queda igualmente garantizado, en tanto el recurso interpuesto permite su revisión con plenitud de alcance y garantías en la presente alzada, dado el carácter ordinario y de conocimiento pleno con el que se configura el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico procesal.

Partiendo de la situación de hecho que se planteó entre las partes a raíz de la decisión de la promotora de dar por resuelto y finalizado el contrato que les vinculaba, con efectos del 28 de septiembre de 2018, a la hora de liquidar las consecuencias económicas que se derivan para ambas partes de dicha situación, frente a la reclamaciones económicas de la demandante, de que se le abone la cantidad pendiente por obras ejercitadas, devolución de retenciones y del importe del aval ejecutado, la demandada alega existir a su favor un crédito, que no cuantifica de manera precisa, pero que sostiene es superior al que se le reclama, derivado de los incumplimientos contractuales que atribuye a la demandante, referidos esencialmente al incumplimiento de los plazos parciales de ejecución pactados; abandono de la obra y retirada de elementos de obras y daños causados en ésta, por lo que siguiendo el orden en que se analiza todo ello en la sentencia, se va a analizar en primer lugar, la existencia y en su caso, la entidad y alcance de tales incumplimientos.

CUARTO.-Del comportamiento adoptado por las partes a lo largo de su relación contractual y de la situación planteada en el mes de septiembre de 2018, en pleno desarrollo de la obra, ante la solicitud de la demandante constructora de que se abriera la liquidación de la concursada, lo que se pone de manifiesto es que realmente la promotora al dar por resuelto el contrato lo que realmente ejercitó fue la facultad de desistimiento que le otorgaba la cláusula 20 del mismo, por lo que la pretensión primera que se formula por la demandante de que se declare indebidamente resuelto el contrato por la demandada, no puede acogerse en ningún caso.

Ahora bien, esa forma de finalizar la relación contractual, conllevaba también la necesidad y obligación de liquidar el contrato que les vinculaba y de hacerlo en los términos convenidos en la citada cláusula 20, lo que por otro lado, también debería hacerse en caso de que la finalización del contrato se sustentara en la resolución por haber incurrido las partes en los incumplimientos previstos en la cláusula 21 del mismo contrato.

La liquidación de la obra, debe realizarse tomando como punto de partida la obra ejecutada y la que se encontraba pendiente de abonar en la fecha en que la promotora comunicó su decisión de dar por resuelto el contrato y no habiéndose planteado discrepancias respecto de las diferentes certificaciones de obra emitidas hasta el mes de agosto, la constructora reclama el importe de la certificación correspondiente al mes de septiembre, emitida el 24 de septiembre y cuyo importe es de 376.210,73. Aunque en el suplico de la demanda se reclaman por ese concepto 400.734,57 € más IVA, no se justifica adecuadamente ese incremento sobre la cantidad certificada, por lo que la cantidad que debe ser tomada en consideración es la que refleja dicha certificación.

Frente a dicha reclamación la promotora sostiene que al importe total de la obra ejecutada y certificada a 31 de agosto, debe deducirse la minoración producida en la obra, como consecuencia de la retirada de materiales de unidades de obra ejecutada, daños detectados por la retirada y defectos en la ejecución de la obra que cuantifica en 382.220,00 €, de donde obtiene la conclusión que ha pagado una cantidad superior a la que debía, por importe de 181.233,27 € e incrementa la misma con los importes que resultan de aplicar las penalizaciones por retraso y daños y perjuicios, resultando a su favor un saldo de 382.765,21.

Partiendo de las certificaciones de obra aportadas, la reclamación que hace la demandante por obra ejecutada en el mes de septiembre debe serle reconocida y por el importe de 376.210,13 €, que refleja la certificación emitida el 24 de septiembre, pues como admite la propia demandada, los trabajos efectuados por VELASCO a 28 de septiembre de 2018 eran los detallados en la dicha certificación.

Respecto a las minoraciones de obra que pretende aplicar la promotora por importe de 382.220,00, no pueden cogerse. Las rectificaciones que se hacen de la certificación del mes de septiembre, con base en las que obtiene ese resultado, comparándola con la certificación del mes agosto, no aparecen debidamente justificadas y acreditadas. No existiendo una prueba clara y precisa de los materiales retirados, especificando si eran de acopio o ya instalados, ni de los daños que se dicen causados por dicha retirada, así como tampoco de los defectos existentes en la ejecución de obra, esa minoración pretendido no puede considerarse acreditada, por lo que no se le puede reconocerse a la promotora el crédito que afirma ostentar por ello.

En consecuencia se reconoce el derecho de la constructora a cobrar el importe de la certificación emitida el 24 de septiembre de 2018 por importe de 376.210 €, más IVA. Partiendo de dicho importe reconocido a la demandante por obra realizada y no abonada, debe analizarse a continuación si procede aplicarse las deducciones que por penalizaciones y otros conceptos pretende hacer la promotora.

QUINTO.-En la liquidación efectuada por la promotora al dar por resuelto el contrato, se aplicaban deducciones o penalizaciones por diferentes conceptos, las primera de ellas es la referida a retrasos en la ejecución, por lo que debe analizarse si la demandante había incurrido en los incumplimientos que le atribuía la promotora en el momento de finalización del contrato.

La primera discrepancia que se plantea es la de si las partes habían pactado plazos parciales de ejecución, si se habían incumplido y si a los existentes les era de aplicación la cláusula penal establecida en el contrato. La entidad demandada, pretende aplicar por incumplimiento de esos plazos parciales, una penalización por importe de 182.400 €. En la sentencia de primera instancia se considera acreditado dicho incumplimiento y reconoce el derecho de la promotora a aplicar esa penalización y por ese importe.

El motivo de apelación formulado al respecto por la demandante debe acogerse en los siguientes términos. Por lo que se refiere a la existencia de plazos parciales pactados y vinculación de la constructora a ellos, de lo establecido en la cláusulas 7.2, 9.3, 9.4 y 21 del contrato de ejecución de obra de 2017, que continuaron vigentes tras la addenda firmada en febrero de 2018, así como de lo reflejado en las comunicaciones que mediante correos electrónicos mantuvieron las partes el 22 de febrero de 2018, sí ha de considerarse acreditado que las partes contemplaron y establecieron hitos parciales o un planing de ejecución de la obra. Ahora bien, del solo hecho de que estén contemplados o previstos dichos plazos, no se deriva necesariamente su incumplimiento, ni la aplicación de las penalizaciones previstas, en los términos que lo hace la entidad demandada, en el sentido de ser aplicable las penalizaciones establecidas al respecto en todo caso, pues para ello debe acreditarse que efectivamente se incumplieron dichos plazos y que las partes actuaron en la forma establecida en dichas cláusulas y, de la prueba aportada al procedimiento por la promotora y comportamiento adoptado por las partes durante el desarrollo normal del contrato, no puede considerarse acreditado que se hayan cumplido esos requisitos precisos para que pueda aplicarse las penalizaciones, tal como pretende la promotora aquí demandada. La naturaleza y alcance de los plazos parciales de ejecución en un contrato de obra y la incidencia que tienen respecto de la ejecución del plazo final, requiere que producidos los mismos, se apliquen las consecuencias previstas con la inmediatez que exige el desarrollo de la obra, en cuanto no parece lógico esperar a denunciar tales retrasos parciales y aplicar las penalizaciones previstas, cuando ha finalizado el plazo total de ejecución y en el caso presente, asumidos esos plazos parciales en el mes de febrero, no se denuncia incumplimiento de plazo parcial alguno, hasta el mes de septiembre al dar por resuelto el contrato y sustentar esa decisión precisamente en esos incumplimientos parciales, cuando previamente no fueron denunciados, por lo que en todo caso, habría que considerarlos consentidos y asumidos por ambas partes.

Conforme establecen en los apartados 2, 3 y 4 de la cláusula 9 del contrato, para resolver el contrato por causa de retrasos parciales, el producido debe ser superior a 15 días y la facultad que ello otorga al promotor para imponer las penalizaciones correspondientes, debe ejercitarse deduciendo de cualquier certificación su importe, lo que lógicamente debe entenderse en el sentido de que esas penalizaciones deben efectuarse, tan pronto se haya producido el incumplimiento del hito o plazo. Sin embargo, la pretensión que formula ahora la promotora, que lo hace como motivo de oposición a la reclamación que se le hace por la constructora por obras ejecutadas, no se ajusta a esas previsiones, pues a pesar de que en el informe elaborado por la Dirección facultativa el 18 de octubre de 2018, se refiere a hitos retrasados en 120, 98 o 84 días, no se aporta ninguna de las certificaciones que se emitieron transcurridos los primeros quince días de esos retrasos parciales, en las que debiera haberse aplicado la penalización correspondiente. Tampoco se acredita haber formulado queja o reclamación alguna al respecto, ni en el Libro de órdenes, que no aporta ninguna de las partes, ni en las actas de la reuniones semanales, en las que según declaró el facultativo que dirigió la obra se formulaban quejas por retrasos parciales y de las que tampoco se aporta reflejo documental, a pesar de que conforme a la cláusula 5.2 de la addenda de 26 de febrero de 2018, debía levantarse acta de las mismas y de dichas actas era responsable la promotora. No puede considerarse acreditado la existencia de retrasos parciales, por el posible incumplimiento del plazo total de ejecución, toda vez que siendo necesario el transcurso de 60 días para que se considere incumplido ese plazo total, la promotora dio por resuelto el contrato transcurridos quince días desde la fecha fijada en el contrato.

En consecuencia, no puede considerarse acreditado haberse producido retrasos parciales de ejecución y en todo caso, no concurren los requisitos establecidos para aplicar, en el momento de finalizar la relación contractual, las penalizaciones por ese concepto.

Por lo que se refiere a la penalización pretendida por la promotora por incumplimiento del plazo total de ejecución, dicha situación debe ser analizada y resuelta conjuntamente con la procedencia de ejecutar el aval, en cuanto constituido en garantía de la finalización de la obra, entre otras situaciones, al no haber finalizado la misma en la fecha prevista del día 15 de septiembre, aunque concurrían las circunstancias previstas en el art. 9.1ª) del contrato para poder aplicarla, dicha penalización no procedería, en caso de ejecución correcta del aval.

SEXTO.-Se discute en segundo lugar, si se produjo un abandono de la obra por parte de la constructora, si el mismo justificaba la decisión de resolver el contrato por parte de la promotora y la procedencia de reconocer a la demandada, como consecuencia de ello, el derecho a deducir la cantidad correspondiente. Es cierto que el Arquitecto Técnico integrante de la dirección facultativa, a quien las partes otorgaron en el contrato la facultad de determinar si se daba o no esa situación, constató el 27 de septiembre que la obra estaba completamente paralizada y los diferentes oficios estaban retirando material, pero en el comunicado que emitió en esa fecha, también hacía constar que se encontraban presentes en la obra, tanto el Jefe de Grupo, como el de obra y producción y dos encargados y un capataz de VELASCO, lo que no puede equipararse a abandono de la obra en los términos que pretende la demandada. Dicha situación que justificaría la decisión de desistir del mismo, no hace desaparecer la obligación liquidar la obra y en su caso, de abonar la efectivamente realizada, en cuanto esa paralización de la obra fue esencialmente por las entidades subcontratistas y obedecía y tenía como causa la solicitud que VELASCO había formulado de liquidación de la empresa en el procedimiento concursal en el que se encontraba incursa.

Partiendo de la finalización de hecho de la relación contractual, la promotora sostiene que debe ser reconocido su derecho a minorar la cantidad a abonar por obra ejecutada con el importe de los elementos de obra retirados, daños causados por ello en la obra a y deficiencias den las obras, a lo que antes nos hemos referido, por lo que reiterando lo indicado no procede reconocer el derecho de la promotora, a resarcirse por ello, en la cantidad de 382.199,59 €.

Dicha situación de abandono e importe del crédito que pretende le sea reconocido, tampoco puede darse por acreditada con los contratos de suministros de materiales concertados con posterioridad, pues como la propia demandada admite, en esos contratos no se incluyen única y exclusivamente materiales retirados, sino que también contemplan otros que fueron necesarios para finalizar la obra. Acreditado que la demandante dejó de ejecutar la obra desde finales del mes de septiembre de 2018, al dar por resuelto el contrato la promotora en esa fecha, en el acta de reanudación de la obra extendido el 30 de noviembre de 2018, el promotor-constructor que decidió concluirlas, nada se refleja sobre la existencia de daños o defectos en instalaciones que debieran ser objeto de reposición o reparación. Las consecuencias que de esa ausencia de prueba sobre la entidad y alcance de esos daños materiales por los que pretende ser compensada la demandada, no pueden ser otras que la de no poder reconocérsele el derecho a resarcirse en la forma que se pretende por su parte, en concepto de incremento de obra por retirada de materiales.

Esa ausencia de prueba y la improcedencia del reconocimiento del crédito que afirma ostentar la demandada frente a la constructora, por retirada de materiales, no pude considerarse suplida tampoco con la comunicación que hizo dicha parte a la Administración concursal en el mes de enero de 2019, en cuanto manifestaba existía un crédito a su favor sin cuantía propia y que en virtud del cual efectuaba una compensación en concepto de retenciones y ejecutaba el aval constituido a su favor, cuando en la misma comunicación, admitía el carácter provisional de dicho saldo y estar pendiente de determinar los daños y perjuicios causados, cuando termine la obra y se entreguen las viviendas, pero sin determinar entonces, ni posteriormente, de manera precisa tales daños, cuando en aquel momento los hechos de los que se derivaría su pretensión compensatoria ya existían y posibilitaban esa determinación y por otro lado, en este procedimiento, en el que ya se han terminado las obras, tampoco concreta y acredita esos daños, remitiéndose a lo alegado y aportado en aquel momento.

SÉPTIMO.-En la liquidación que realizó la parte demandada al dar por resuelto el contrato en el mes de septiembre de 2018, se aplicaba una deducción por importe de 9.532 € por el concepto de gastos financieros, que entiende se justifican mediante una certificación emitida por su administrador único y el informe pericial emitido en el año 2020, pruebas realizadas a instancias de la promotora, pero en las que no se aporta dato objetivo del que pueda desprenderse la realidad, origen de dichos gastos y que los mismos sean imputables y deban repercutirse a la constructora, por lo que tampoco se reconoce a la promotora el derecho a resarcirse por ellos

En cuanto a la reclamación que se hace por la constructora de la cantidad de 200.986 retenidas por la promotora en garantía de la ejecución de la obra y la ejecución del aval por importe de 261.071,59 €, la entidad demandada sostiene la procedencia de hacer suyos esos importe, ante los incumplimientos que atribuye a la demandante y a los que antes nos hemos referido.

En la cláusula 13 del contrato las partes, regularon ambas garantías, señalando respecto de las retenciones de 5% de las certificaciones, que dicha retención se efectuarían hasta la recepción si reservas de la obra, debiendo devolverse la misma, previo descuento de las cantidades adeudadas y la aplicación de las penalizaciones correspondientes, respondiendo la misma de cualquier incumplimiento de las obligaciones del contratista.

En la misma cláusula se contempla, como garantía adicional, un aval, que debe aportar el contratista por importe de 5% de precio del contrato y que garantiza la finalización de la obra en el plazo pactado y como indemnización por el incremento del coste de la obra que pudiera derivarse de una nueva contratación motivada por el incumplimiento del contratista,

Del análisis conjunto de ambas garantías, finalidad de las mismas y teniendo en cuenta también la forma en que se dio por finalizado anticipadamente el contrato, ha de entenderse correctamente ejecutado el aval por parte de la promotora, mientras que debe reconocerse a la contratista el derecho a recuperar el importe de la retenciones efectuadas por la promotora.

La cantidad de 200.986,73 € retenidas por la promotora en garantía de la ejecución, debe ser devuelta a la constructora a pesar de que no se ha efectuado la recepción de la obra, pues al haberse dado por finalizado el contrato, decisión que en todo caso, estaba amparada en la facultad de desistir del mismo que tenía la promotora, esta situación debe equipararse a la de entrega de la obra, en cuanto en ambos caso es preciso liquidar el contrato y se cumple la finalidad propia de las retenciones, que es la de responder por las deficiencias existentes, que resulten acreditadas y por las que se formule la correspondiente reclamación y por la promotora, aunque en la liquidación que presentó a la promotor se hacía referencia a deficiencias, no se ha acreditado su existencia y entidad, ni que se reclamara por ellos, por lo que no puede considerarse ajustado a las previsiones del contrato hacer suyo ese importe, sino que debe devolver dichas retenciones a la constructora.

Por el contrario la ejecución del aval sí ha de entenderse ajustada a las previsiones establecidas para ello en la cláusula 13.3 del contrato, en cuanto en el momento de dar por finalizado el contrato, el plazo total de ejecución fijado ya se había cumplido y como consecuencia de ello, la promotora hubo de concertar una nueva contratación para terminar la obra, supuesto para el que de manera expresa estaba previsto la constitución del aval. Al considerar correctamente ejecutado el aval, por no haber finalizado la obra en el plazo fijado, de ello se deriva que no proceda reconocer a la demandada el derecho a aplicar la penalización que por importe de 9.600 € pretende aplicar la parte por incumplimiento del plazo total, en cuanto esa penalización ha de entenderse incluida en la garantía que ofrecía el aval.

OCTAVO.-Lo indicado, conlleva la estimación parcial de la demanda y del recurso, en cuanto declarando resuelto el contrato que vinculaba a las partes aquí enfrentadas, se reconoce el derecho de la demandante a percibir por obra ejecutada y no abonada la cantidad de 376.210,73 más IVA, así como el derecho a recuperar la cantidad de 200.986,73 €, más interese legales desde el 2 de octubre de 2018, importe al que ascienden las retenciones practicadas por la promotora en las diferentes certificaciones, sin que procede reconocérsele cantidad adicional alguna de las solicitadas por obra realizada o devolución del aval ejecutado por la demandada.

La estimación en parte de la demanda y del recurso, determina que no se impongan las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación parcial del recurso conlleva también la devolución del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de Primera Instancia, al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de DON Juan EN SU CONDICIÓN DE LIQUIDADOR DE LA ENTIDAD 'VELASCO GRUPO EMPRESARIAL S.L.' DECLARADA EN LIQUIDACIÓN POR EL JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE LOS DE MADRID, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 59 de los de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario nº 1177/2019, la cual SE REVOCA PARCIALMENTE, en el siguiente sentido:

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Juan, EN SU CONDICIÓN DE LIQUIDADOR DE LA ENTIDAD 'VELASCO GRUPO EMPRESARIAL S.L.' DECLARADA EN LIQUIDACIÓN POR EL JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE LOS DE MADRID, FRENTE A LA ENTIDAD 'CIGNUS LIVING RIVAS S.L.' A LA QUE SE CONDENA:

-A ABONAR A LA DEMANDANTE, TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOS CIENTOS DIEZ EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (376210,73 €) MÁS EL IVA, INCREMENTADO TODO ELLO CON LOS INTERESES LEGALES DESDE EL DÍA 2 DE OCTUBRE DE 2018.

-A DEVOLVER A LA DEMANDANTE EL AVAL EJECUTADO POR SU PARTE POR IMPORTE DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETENTA Y UN EURO CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (261.071,59 €)

NO SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A NINGUNA DE LAS PARTES.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada a la entidad apelante y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

NOTA: De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.